非法经营罪案刑事立案追诉疑难问题律师解读

发布日期：2014-06-06 作者：王成律师

非法经营罪案刑事立案追诉疑难问题律师解读
一、非法经营罪相关法律规定及司法解释：
根据我国立法及司法实践来看，1997年《刑法》生效后立案机关及最高检、最高院通过立法、司法解释及规范性文件将一些具有社会危害性的行为按非法经营罪追究行为人的刑事责任，1、立法机关将某些特定行为非法经营行为定为非法经营罪；1998年12月29日全国人大常委会通过了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，规定非法买卖外汇情节严重的，可认定为非法经营罪。1999年12月25日全国人大常委会《刑法修正案》第八条将非法经营证券、期货或者保险业务的，认定为非法经营罪。同时1998年最高院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用若干问题的解释》、1998年最高院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、2000年最高院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》，2001年4月最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定》主要根据上述司法解释规定。2001年后，最高院、最高检又出台了一些司法解释涉及到了非法经营行为。2001年3月29日最高院出台了《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》，将传销或者变相传销定为非法经营行为，以非法经营罪论处；2002年1月8日最高检通过了《关于非法经营国际或者港澳台地区电信业务行为法律适用问题的批复》，2002年7月8日最高检又通过了《关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，2002年8月16日最高院、最高检联合通过了《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，2003年4月22日最高院、最高检、公安部联合颁布了《办理非法经营国际电信业务犯罪案件联席会议纪要》；2003年5月13日最高院、最高检《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，2003年12月23日最高院、最高检、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》，2005年4月26日最高院、最高检颁布了《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，2009年最高院、最高检《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，2010年最高院、最高检《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。
最高检、公安部结合上述司法解释，制定了《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》，全面规定了非法经营罪的刑事立案追诉标准。
二、非法经营罪刑事立案标准及其解读
根据2010年5月7日，最高检、公安部联合发布的《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十九条规定 [非法经营案(刑法第二百二十五条)]违反国家规定，进行非法经营活动，扰乱市场秩序，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉: (一)违反国家有关盐业管理规定，非法生产、储运、销售食盐，扰乱市场秩序，具有下列情形之一的: 1.非法经营食盐数量在二十吨以上的;2.曾因非法经营食盐行为受过二次以上行政处罚又非法经营食盐，数量在十吨以上的。(二)违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的: 1.非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的; 2.非法经营卷烟二十万支以上的; 3.曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 (三)未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务，具有下列情形之一的: 1.非法经营证券、期货、保险业务，数额在三十万元以上的; 2.非法从事资金支付结算业务，数额在二百万元以上的; 3.违反国家规定，使用销售点终端机具(POS机)等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，数额在一百万元以上的，或者造成金融机构资金二十万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失十万元以上的; 4.违法所得数额在五万元以上的。 (四)非法经营外汇，具有下列情形之一的:1.在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，数额在二十万美元以上的，或者违法所得数额在五万元以上的; 2.公司、企业或者其他单位违反有关外贸代理业务的规定，采用非法手段，或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据，为他人向外汇指定银行骗购外汇，数额在五百万美元以上或者违法所得数额在五十万元以上的; 3.居间介绍骗购外汇，数额在一百万美元以上或者违法所得数额在十万元以上的。(五)出版、印刷、复制、发行严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，具有下列情形之一的:1.个人非法经营数额在五万元以上的，单位非法经营数额在十五万元以上的;2.个人违法所得数额在二万元以上的，单位违法所得数额在五万元以上的;3.个人非法经营报纸五千份或者期刊五千本或者图书二千册或者音像制品、电子出版物五百张(盒)以上的，单位非法经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张(盒)以上的;4.虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的:(1)两年内因出版、印刷、复制、发行非法出版物受过行政处罚二次以上的，又出版、印刷、复制、发行非法出版物的;(2)因出版、印刷、复制、发行非法出版物造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。(六)非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，具有下列情形之一的:1.个人非法经营数额在十五万元以上的，单位非法经营数额在五十万元以上的;2.个人违法所得数额在五万元以上的，单位违法所得数额在十五万元以上的;3.个人非法经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张(盒)以上的，单位非法经营报纸五万份或者期刊五万本或者图书一万五千册或者音像制品、电子出版物五千张(盒)以上的;4.虽未达到上述数额标准，两年内因非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务受过行政处罚二次以上的，又非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务的。(七)采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，具有下列情形之一的:1.经营去话业务数额在一百万元以上的;2.经营来话业务造成电信资费损失数额在一百万元以上的;3.虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的:(1)两年内因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务行为受过行政处罚二次以上，又非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务的;(2)因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务行为造成其他严重后果的。(八)从事其他非法经营活动，具有下列情形之一的:1.个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的;2.单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的;3.虽未达到上述数额标准，但两年内因同种非法经营行为受过二次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的;4.其他情节严重的情形。
依据该条刑事立案追诉标准规定，需要把握以下几点：
1、关于非法经营食盐犯罪立案标准。该条标准基本上采用了2002年7月8日最高检《关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定。（1）非法经营食盐数量在二十吨以上的，将食盐的数量作为立案追诉标准，而非金额作为立案标准;（2）曾因非法经营食盐行为受过二次以上行政处罚又非法经营食盐，数量在十吨以上的。对于屡教不改的，主观恶性比较大的，虽然达不到20吨，但是对于数量在十吨以上的，也可以刑事立案。值得注意的单位及自然人犯罪均适用该标准，未做区分。
2、非法经营烟草犯罪立案标准。该条标准采用了2010年最高院、最高检《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条的规定；对非法经营烟草专卖品犯罪案件立案追诉标准进行了明确：（1）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得额在两万元以上的，属于非法经营的情节严重的情形，比以前2003年12月23日最高院、最高检、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》规定的违法所得额有所提高；（2）非法经营卷烟数量在20万支以上的，规定该标准的依据是在司法实践中无法认定价格的散装烟，但是数量较多，社会危害性严重，故此作出数量规定；（3）曾因非法经营烟草专卖品3年内受过2次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在3万以上的。值得注意的是3年的限制，此时规定的仅仅金额是3万元以上，但是没有规定烟草数量的多少作出标准。
3、非法经营证券、期货、保险业务或者非法从事资金支付结算业务犯罪。（1）非法经营证券、期货、保险业务，数额在三十万元以上的，仅仅规定是业务数额，而没有限定获利所得，该条与2001年《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定》相同，没有变化。（2）非法从事资金支付结算业务，数额在二百万元以上的，同样也是规定的结算金额；（3）违反国家规定，使用销售点终端机具(POS机)等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，数额在一百万元以上的，或者造成金融机构资金二十万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失十万元以上的; （4）违法所得数额在五万元以上的，该项作为兜底条款，指的是只要从事类似犯罪行为，违法所得额五万以上的应予以追诉。
4、非法经营外汇犯罪。此项规定主要来源于1998年最高院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用若干问题的解释》；（1）在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，数额在二十万美元以上的，或者违法所得数额在五万元以上的; 这里的数额是美元，而计算违法所得额是人民币。（2）公司、企业或者其他单位违反有关外贸代理业务的规定，采用非法手段，或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据，为他人向外汇指定银行骗购外汇，数额在五百万美元以上或者违法所得数额在五十万元以上的; 这里的明知基于正常的一般人能够认知不合常理或者显然与真实凭证不符的。（3）居间介绍骗购外汇，数额在一百万美元以上或者违法所得数额在十万元以上的。
5、出版、印刷、复制、发行非法出版物犯罪。此罪名的立案追诉标准来源于1998年最高院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，（1）个人非法经营数额在五万元以上的，单位非法经营数额在十五万元以上的;注意区分了自然人犯罪与单位犯罪的非法经营犯罪数额是1:3的比例；（2）个人违法所得数额在二万元以上的，单位违法所得数额在五万元以上的;区分自然人犯罪违法获利所得数额定为两万元以上，而单位犯罪获利额规定为五万元以上；（3）个人非法经营报纸五千份或者期刊五千本或者图书二千册或者音像制品、电子出版物五百张(盒)以上的，单位非法经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张(盒)以上的，主要从非法经营的数量界定刑事立案追诉标准，同时对自然人犯罪与单位犯罪的涉案数量作了明确规定;（4）虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的:其一、两年内因出版、印刷、复制、发行非法出版物受过行政处罚二次以上的，又出版、印刷、复制、发行非法出版物的;其二、因出版、印刷、复制、发行非法出版物造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。该条款是2010年《追诉标准（二）》新增加的内容。
6、非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务犯罪。该罪名的立案追诉标准亦是来源于1998年最高院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，该条针对是出版的个人或者单位是否具有合法的经营资质，而不论内容的合法与否；（1）个人非法经营数额在十五万元以上的，单位非法经营数额在五十万元以上的;（2）个人违法所得数额在五万元以上的，单位违法所得数额在十五万元以上的;（3）个人非法经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张(盒)以上的，单位非法经营报纸五万份或者期刊五万本或者图书一万五千册或者音像制品、电子出版物五千张(盒)以上的;（4）虽未达到上述数额标准，两年内因非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务受过行政处罚二次以上的，又非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务的。
7、扰乱电信市场管理秩序的非法经营犯罪。此项规定标准与2000年最高院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》的规定基本一致，规定以下立案追诉标准：（1）经营去话业务数额在一百万元以上的;（2）经营来话业务造成电信资费损失数额在一百万元以上的；（3）虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的:其一两年内因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务行为受过行政处罚二次以上，又非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务的;其二因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务行为造成其他严重后果的。此项限定了两年的时间，同时增加了“因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务行为造成其他严重后果的”内容这些条款，这些均是2001年《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定》所未规定的。
8、从事其他非法经营活动的犯罪。相比2001年最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定》，该项条款中增加了“虽未达到上述数额标准，但两年内因同种非法经营行为受过二次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的”及“其他情节严重的情形”的兜底条款；（1）个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的;（2）单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的;（3）虽未达到上述数额标准，但两年内因同种非法经营行为受过二次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的;（4）其他情节严重的情形。
值得注意的是，《立案追诉标准（二）》对非法经营行为构成犯罪的八种具体情形，但是非法经营行为并不限于此，若此后最高院、最高检制定的有关解释另有规定的，依其规定。
工作单位:山东法杰律师事务所王成

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