共犯从属性理论的贯彻与应用

发布日期：2014-07-08 文章来源：互联网

【内容提要】共犯从属性理论是德、日等大陆法系刑法学共犯论的基本原理，探讨狭义共犯的成立（或可罚性）是否从属于正犯的实行，以及从属之正犯应具备何种条件。共犯从属性理论包括实行从属性和要素从属性两方面内容，实行从属性说和限制从属性说应予提倡。共犯从属性理论可以贯彻与应用到共犯的成立条件及其他相关的一系列共犯具体问题中，比如共犯未遂的可罚性、加功于符合构成要件但阻却违法之正犯行为的可罚性、加功于无责任能力正犯行为的可罚性、加功于不可罚事后行为的可罚性、加功于无故意正犯行为的可罚性、未遂教唆的可罚性、间接或连锁共犯的可罚性、共犯与身份之情形的认定、共犯发生认识错误的认定，等等。对这些问题进行系统梳理，有助于概观共犯从属性理论的体系地位和实践价值。
【关键词】共犯从属性实行从属性限制从属性

引言
　　共犯从属性理论如今在德、日等大陆法系刑法学中占据重要地位，堪称共犯论的基本原理之一。共犯从属性说是坚持客观主义刑法立场、保障罪刑法定原则以及体现刑法谦抑性精神的要求和归结。因此，该说在我国已受到越来越广泛的认可，但其理论内涵及实践价值尚未得到充分阐发。
　　德、日等大陆法系刑法理论对各种从属性概念的内涵以及共犯从属性应包括哪些方面或层次的从属性内容，理解上存在相当大的差异。比如，实行从属性、要素从属性、罪名从属性、可罚从属性、处罚从属性、犯罪从属性、概念从属性等。⑴从属性的概念繁多且指涉颇乱，应清理整序。（1）共同正犯不存在实行从属性。共犯从属性中的“共犯”仅指狭义的共犯，即教唆犯和帮助犯。⑵（2）共犯只存在与正犯的“罪名是否保持一致”的问题，不存在罪名从属性。所谓罪名从属性概念探讨的问题，属于犯罪共同说和行为共同说对立的内容，且只是该对立内容的一部分。因此，应将罪名从属性概念逐出共犯论领域。（3）可罚从属性和处罚从属性是不同的概念，可罚从属性探讨的是共犯处罚根据的问题，即作为狭义共犯的教唆犯和从犯归根到底是为什么而应被处罚。“共犯借用犯说”和“共犯固有犯说”分别对应于可罚从属性和独立性，前者从共犯之外的正犯身上寻求共犯可罚性的依据，后者认为共犯可罚性来自于共犯本身。责任共犯论、不法共犯论和因果共犯论都是在可罚独立性说的立场上，探讨共犯本身可罚性内容的学说。而处罚从属性指的是，共犯被处罚是否应以正犯被处罚为必要，是否以正犯被现实地受到追诉和处罚为前提，共犯的刑罚轻重是否也应与正犯的刑罚保持一致。共犯不存在可罚从属性，也不存在处罚从属性。（4）如果将犯罪从属性理解为共犯的犯罪成立条件，其完整含义应是“实行从属性+要素从属性”，但后两个概念已深入人心，没有必要重复使用犯罪从属性，另外犯罪从属性一般也和可罚从属性并列使用，来指称共犯的处罚根据问题，而后者同样更为耳熟能详，因此犯罪从属性概念可以不要。（5）概念从属性不属于共犯从属性的理论范畴，不具有实质意义，提或不提皆无所谓。
　　共犯从属性只包括实行从属性和要素从属性两个方面或层次的内容。实行从属性探讨的是狭义共犯的成立或可罚性是否要求正犯着手实行的问题，对此问题的回答形成了实行独立性说和实行从属性说的对立。要素从属性是在坚持了实行从属性说的前提下，即在狭义共犯成立或可罚性要求正犯着手实行以外，进一步探讨还要求正犯具备何种程度的问题，对此问题的回答形成了最极端从属性说、极端从属性说、限制从属性说和最小从属性说等争论。从逻辑上看，探讨要素从属性的问题，表示对于共犯具有实行从属性是业已解决的问题。因此，实行独立性说和实行从属性说是对立的关系，而实行从属性说和要素从属性说是递进的关系。共犯独立性说即指实行独立性说，而共犯从属性说的完整含义则是“实行从属性说+要素从属性说”。由此可见，实行从属性是共犯独立性和共犯从属性之间的问题，而要素从属性属于共犯从属性内部的问题。总而言之，共犯从属性理论就是探讨狭义共犯的成立（或可罚性）是否从属于正犯的实行以及从属之正犯应具备何种条件的理论。在德、日等大陆法系刑法学说上，实行从属性是较早时期的课题，目前基本尘埃落定，即主张实行从属性说而反对实行独立性说。现在的主要课题是要素从属性，尽管在日本“以限制从属性说为原则、最小从属性说为例外”或者“介于限制从属形式和最小从属形式之间的从属性说”立场颇为有力，⑶但限制从属性说居于通说地位。⑷
　　坚持共犯的实行从属性说和限制从属性说，要求正犯着手实行并且正犯具备构成要件该当和违法，共犯始足成立和具有可罚性，但这些只是共犯成立的必要条件，而非充分条件。可以这样说，共犯从属性理论解决的只是狭义共犯的客观不法要件问题，用公式来表示，即“共犯限制从属于正犯不法＋共犯不存在违法相对性的例外情况＝共犯不法”。否定了共犯对正犯的限制从属性（比如，最小从属性说或一般违法从属性说），则共犯肯定不具有违法性，但即便肯定了限制从属性（共犯从属于正犯的构成要件该当和违法），原则上可以肯定共犯不法，但不是绝对，在共犯具有违法相对性的例外情况下，共犯不法被否定。这就是对实行从属性和要素从属性是共犯不法成立的必要条件而非充分条件的准确的、完整的理解。由于共犯从属性仅是共犯不法的必要条件，即使从属性得以满足，仍然可能由于共犯具有违法相对性的例外而否认共犯不法的成立，即使两者同时满足了，共犯不法可以被肯定，但最后成立犯罪还要另外考虑主观责任。因此，共犯从属性理论不能解决共犯的完全犯罪成立，只是原则上解决共犯的客观不法成立。日本学者松宫孝明指出，正犯的违法性终究还只是共犯成立的必要条件之一，并非从正犯违法就导出共犯也连带违法，即使从属性充足了，共犯也可能不成立（例如，共犯者系心神丧失的场合或嘱托杀人的嘱托者），或者反之成立正犯（例如，利用直接行为人的无责任能力成立间接正犯的场合）。⑸我们原则上赞同该表述，但是他认为从属性充足后共犯仍可能成立正犯，这是不正确的。根据“先正犯、后共犯”的思考顺序，行为人是否成立间接正犯应该首先被考虑，而不应该等到考虑了从属性是否具备，才来得出成立正犯的结论。共犯从属性理论的基本立场与实践价值可以贯彻、应用到共犯的成立条件及其他相关的一系列共犯具体问题中。

一、共犯未遂的可罚性
　　实行从属性说与独立性说的对立在于，共犯成立是否要求正犯着手实行，与此紧密相关的是共犯未遂的处理。略作说明的是，除了在正犯既遂时共犯也应论以既遂，以及站在共犯从属性说或独立性说的立场上，教唆犯、帮助犯的未遂范围有显著不同以外，共犯和正犯的其他犯罪停止形态基本上都是独立认定，与共犯从属性理论没有直接关联。关于共犯未遂的问题，下面以教唆未遂为例进行探讨。
　　教唆未遂是指教唆人实施了教唆行为后，被教唆人实行犯罪但没有达到既遂的场合。根据被教唆人受教唆影响的程度，可细分为以下诸种情形：①被教唆人没有产生实施犯罪的决意；②仅产生了犯罪决意，但没有实施任何行为；③虽然实施了行为，但其未达到可罚程度（比如谋议、预备）；④教唆行为和正犯行为没有因果关系，即被教唆人在教唆之前已经产生了实施该犯罪的决意，或者实施的并不是被教唆的犯罪；⑤着手实行了被教唆的犯罪，但止于未遂。⑹学界对上述诸种情形，给予了称谓不同的归纳。一般认为，情形⑤是狭义的教唆未遂，即指被教唆人开始着手实行之后只达到未遂的情况，其可罚性在理论上没有争议（共犯从属性说和独立性说都主张可罚）。情形④实际上不符合教唆犯的构成特征，从教唆者可能强化了被教唆者的犯罪决意这一点来看，它相当于帮助犯。在该情形中，教唆者的可罚性是否要求被教唆者着手实行，应该被归类为帮助犯未遂的情形（当然属于共犯未遂的情形之一，但不属于教唆犯的未遂。在被教唆人着手实行犯罪后，虽然不能成立教唆犯，但可以认定为帮助犯，这是日本的通说见解⑺）。本文在借鉴中外刑法学者对上述情形的归纳后，将情形①称为“失败的教唆”，将情形②③称为“无效的教唆”。为了论述方便，本部分下文如无特别说明，“教唆未遂”特指这三类情形，其可罚性应与情形④帮助未遂完全一样。
　　历来，德、日大陆法系刑法理论的权威见解是，“共犯从属性说和共犯独立性说的对立，最显著地表现在关于教唆犯、从犯的未遂的成立范围上。”⑻在被教唆者、被帮助者没有着手实行犯罪的情况下，能否处罚教唆者、帮助者，或者说，教唆、帮助行为本身是否未遂犯中的实行行为，两说的结论截然相反。按照从属性说，共犯的未遂仅限于正犯的实行行为以未遂而告终的场合。共犯的着手实施就是正犯者着手实施的时间，在此之前，共犯者的行为是着手以前的行为，可看作是预备。相反，按照独立性说，除上述情况外，就共犯者自身行为而言，在着手实施但结果并未产生的场合，就成为共犯的未遂。存在上述观点的差异是由于从属性说认为教唆者、帮助者的教唆、帮助行为与正犯者的实行行为是异质的，而独立性说则认为共犯行为也不外是表现共犯者的犯罪意思的实行行为，正犯者的实行行为对共犯者只不过是因果关系的经过和客观的处罚条件。⑼曾根威彦肯定了共犯从属性理论对处理教唆未遂的影响，“首先，①共犯独立性说是从主观主义犯罪论的立场出发的主张，认为共犯的可罚性是共犯行为自身所具备，共犯为了作为犯罪而成立，不要求正犯必须着手犯罪的实行。因此，例如教唆犯罪但正犯即使没有着手实行，由于教唆者的反社会性格从教唆行为中征表出来了，可以作为‘教唆的未遂’而可罚。与此相对，②共犯从属性说是从客观主义犯罪论的立场出发的主张，以教唆的未遂举例来说，既然正犯没有着手犯罪的实行，由于没有法益侵害的充分危险，没有必要作为未遂犯处罚。”⑽但是，也有学者认为教唆未遂的处罚与共犯从属性或独立性无关。我国台湾学者黄荣坚认为，“在刑法目的的思考下，全部的犯罪行为，不管我们要把它叫做什么犯（既遂犯、未遂犯、危险犯、实害犯、故意犯、过失犯、作为犯、不作为犯等等），总之它们有一个共通的基本性质，就是其行为方式的重演具有侵害法益的危险性。如此，处罚教唆犯只有一个理由就是，教唆也是制造利益侵害的一种手段，而和所谓共犯独立原则或共犯从属原则都没有关系。在此一认知下，教唆既遂的意义是行为人事实上透过教唆行为实现了利益侵害，教唆未遂的意义是，虽然行为人的教唆行为在既往的个案中并未实现利益侵害，但是和一般未遂犯相同的，其教唆行为的重演可能实现利益侵害。……因此，以被教唆人未至于犯罪而认为欠缺危险性与刑罚的基础，已经是教唆犯概念的失焦。”⑾
　　应该说，教唆未遂虽然探讨未遂犯的问题，但教唆犯的未遂与一般具体犯罪的未遂存在区别，具体犯罪的未遂针对的只是单独正犯的行为，而共犯的行为和构成要件行为是不同的。因为，教唆或帮助杀人的行为并不是杀人行为，二者的定型不同；处罚杀人未遂的规定，不能适用于杀人教唆的未遂；将教唆、帮助行为与实行行为视为同一的观点，违反了罪刑法定主义。根据上述定型说的立场，教唆、帮助行为不是基本构成要件的实行行为，教唆、帮助的未遂不成立有关基本构成要件的未遂罪。黄荣坚认为教唆未遂和一般未遂的意义是，行为的“重演”可能侵害法益，这是以现有行为反映出的主观恶性和人身危险性，加上还没有成为现实的将来行为，作为处罚的基础，将刑法目的的重心放在“犯罪预防”，而有近代学派主观主义思想之“社会防卫”的倾向，是刑法学中值得警惕的观点。
　　值得注意的是，山口厚阐述过如下见解：将是否处罚教唆未遂的内容作为“共犯从属性”的一个侧面（实行从属性）来理解也不是不可能，但不是本来的、根源的“共犯从属性”的问题，不过是共犯和正犯共通的应该妥当的处罚原则（处罚根据论）的体现。⑿在我们看来，与其说这否定了教唆未遂可罚性是共犯从属性的问题，倒不如说是某种程度上的肯定，只不过追溯更远地展示了共犯从属性说坚持教唆未遂不可罚的理由所在。因为，实行从属性作为共犯从属性理论的内容之一，与我们提倡的混合惹起说（或从属性的法益侵害说）的共犯处罚根据，在理论立场上是一以贯之的。混合惹起说可以作为共犯从属性的理论资源，换句话说，“实行从属性是由更为根源的处罚原则而奠定基础的”⒀，无疑它们在关于教唆未遂可罚性上会得出一致的结论。但不能由此就否定了教唆未遂可罚性问题与共犯从属性的相关性。如果不将法益侵害的从属性惹起作为共犯的处罚原则，并且否定教唆和帮助的“二次责任”性，无疑就会推导出否定实行从属性的结论，即“共犯独立性”。但共犯处罚根据是根基性的原理，对其他具体理论虽有指导意义，却不能完全代替。在更为直接、明快地指导和解决共犯具体问题上，运用共犯从属性等理论是值得提倡的。
　　从共犯从属性理论的径路出发，坚持共犯对正犯的实行从属，至少正犯的未遂成立时教唆犯才成立犯罪，失败、无效教唆虽可存在但不能处罚。从属性论者Liszt很早以前就持该主张。⒁然而，考察各个国家或地区的立法例，关于失败、无效教唆的态度大致可分为两类：（1）一律不罚。日本通说主张不可罚，理由在于，刑法第43条的“实行”要求正犯的着手实行。第44条规定“处罚未遂的情形，由各本条规定。”分则条文规定的是具体犯罪的构成要件行为，教唆行为不是构成要件行为，教唆未遂要被处罚就必须通过正犯的实行行为，才能适用分则条文的未遂处罚规定。《破坏活动防止法》第38条、第39条，《爆炸物取缔罚则》第4条等存在独立教唆犯（罪）。特别刑法处罚教唆未遂的例外规定，从反面说明或印证了刑法典中教唆未遂一般不处罚。我国台湾地区2005年“刑法”修正说明明示了共犯采从属性说中的限制从属形式，“教唆他人使之实行犯罪行为者，为教唆犯”，亦即被教唆者未产生犯罪决意或虽生决意却未实行者，教唆者皆不成立教唆犯。关于教唆犯的处罚效果，“教唆犯，依其所教唆之罪处罚之。”在法国刑法中，如果重罪或轻罪并不构成犯罪未遂，如果主犯自行放弃犯罪或者仅仅完成了犯罪预备行为，那么，共犯也不当受到处罚。⒂（2）限制处罚，即教唆他人实施的是重罪时可罚，并且刑罚轻于一般的具体犯罪未遂，或者仅适用保安处分。⒃德国刑法第30条第1款规定，“命令或教唆他人实施重罪而未遂的，依该重罪的未遂论处。但依第49条第1款减轻处罚。可相应地适用第23条第3款的规定。”意大利刑法的显著特色是共犯规定详细，第115条明确规定了被教唆人未实施犯罪情况下的处理：为实施犯罪的目的而达成协议，或者教唆他人实施犯罪，但犯罪都没有实施的情况下，不予处罚；如果协议或教唆实施的是重罪的，可以适用保安处分。俄罗斯联邦刑法第34条第5款规定，由于意志以外的原因未能怂恿他人实施犯罪的人，也应承担预备犯罪的责任。学界认为只有预备严重犯罪或特别严重的犯罪时才发生刑事责任。⒄相比之下，第二类立法例对规制教唆犯罪具有灵活性，显示了行为无价值的倾向。
　　我国刑法第29条第2款规定，“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”此规定与第23条未遂犯的处罚原则相同。刑法理论通说认为，“所谓被教唆人犯了被教唆的罪，指被教唆人已进行犯罪预备，或者已着手实行犯罪而未遂，或者已完成犯罪而既遂。”“所谓被教唆人没有犯被教唆的罪，包括以下几种情况：一是被教唆人拒绝了教唆犯的教唆，亦即根本没有接受教唆犯的教唆。二是被教唆人当时接受了教唆，但随后又打消犯意，没有进行任何犯罪活动。三是被教唆人当时接受了教唆犯关于犯某种罪的教唆，但实际上他所犯的不是教唆犯所教唆的罪。例如教唆者教唆他人犯盗窃罪，被教唆人接受了这一教唆，但实际上犯的却是强奸罪。四是教唆犯对被教唆人进行教唆时，被教唆人已有实施该种犯罪的故意，即被教唆人实施犯罪不是教唆犯的教唆所引起。”⒅由于刑法对于未遂犯、预备犯等的处罚未作任何明文限制，因此，我国比前述第二类立法例还要宽泛，这可能为处罚所有的共犯未遂情形打开了“潘多拉之盒”，导致刑罚权的泛滥。本文认为，这是不妥当的。其一，在失败、无效教唆的情况下，通说或实务认定教唆者成立犯罪和处罚的理由无非是，主观上行为人具有教唆他人犯罪的故意，客观上教唆行为具有社会危害性。但刑法根本上是“行为刑法”，教唆犯罪的故意必须受到客观行为的规制，专注于故意其实就是重视行为人的主观恶性和人身危险性，这是主观主义刑法立场的表现。教唆行为具有社会危害性的说法也过于抽象，社会危害性概念诟病缠身。⒆忽视教唆行为与刑法分则针对正犯规定的实行行为的差异，仅以教唆行为具有社会危害性而入罪，正是突破罪刑法定原则的表现所在。其二，处罚失败、无效教唆会导致刑罚不均衡的局面。根据处罚立场，被教唆者连犯罪预备行为也没有实施时，教唆者只成立教唆未遂，适用第29条第2款处罚教唆犯“可以从轻或者减轻处罚”，而被教唆者实施了预备行为时，教唆者和被教唆者可能构成共同犯罪预备，适用第22条预备犯“可以从轻、减刑处罚或者免除处罚”，后者的处罚反而轻于前者。
　　从共犯从属性理论的径路出发，坚持实行从属性说，基于客观主义刑法立场和结果无价值论，本文提倡失败、无效教唆一律不罚。首先，根据共犯处罚根据上的因果共犯论，处罚共犯要求共犯行为和正犯结果之间具有因果性。在法益侵害的危险性上寻求处罚根据，这一点共犯和正犯是相同的，那么，“对于共犯在什么阶段可以作为未遂犯处罚这一问题的回答，与对于正犯在什么阶段可以作为未遂犯处罚这一问题的回答，应当基本上是相同的。”⒇其次，未遂犯的成立必须要求实行行为的着手，即必须要求行为人开始实施符合构成要件行为的部分，或者开始具有侵害法益的具体危险的发生。从教唆犯的构造来看，由于教唆行为不是构成要件行为，被教唆者具有规范障碍，根据客观说的着手判断标准，教唆犯的着手显然不能是教唆的实施，而应该是被教唆者的实行。德国有学者表达了完全相同的见解，“在教唆犯的情况下，未遂并不是从教唆犯自己的行为，也即不是从对正犯产生影响时才开始的，只有当正犯自己开始了实行行为，未遂阶段才开始。”(21)因此，教唆行为对正犯结果仅具有抽象危险，而不具有处罚未遂犯所要求的具体危险的实质根据。再次，当教唆他人实施非常严重的犯罪，被教唆人虽然没有着手实行，但已经实施了犯罪预备行为时，被教唆人可能根据我国刑法第22条被当做预备犯处罚。主张失败、无效教唆一律不罚，这时会出现只处罚被教唆人一人，而不处罚教唆人的局面，这是可以接受的，因为共犯具有从属性，属于二次责任类型，其犯罪性和可罚性本来就低于正犯。预备犯在德、日等大陆法系刑法学中属于极其例外地处罚，即使在我国司法实践中也是如此，况且根据我国刑法对预备犯的处罚规定，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚，甚至可以免除处罚。既然如此，相对于这种轻微犯罪类型的正犯，共犯不予处罚也没什么实质的不妥。最后但并非不重要的是，在共犯未遂的处罚问题上，有的国家仅对重罪的教唆未遂进行处罚，这种限制体现了刑罚谦抑精神。而且，只处罚重罪的教唆未遂，却不处罚重罪的帮助未遂（或者对重罪约定的帮助、对重罪帮助的单纯承诺等），也说明了这一点。

二、加功于符合构成要件但阻却违法之正犯行为的可罚性
　　如果正犯实施的是符合构成要件、阻却违法的行为，共犯是否可罚？例如，利用正当防卫、紧急避险等行为人的合法行为实现犯罪的场合。如果立于最小从属性说则是可罚的，比如，大谷实认为应成立教唆犯，是否可罚是另外一回事，根据社会相当性理论解决。而站在限制从属性说的立场则是不可罚的，比如大塚仁认为成立间接正犯，因为作为被教唆者的正犯的行为至少要符合构成要件且违法，但并不需要存在责任。(22)本文立于限制从属性说的立场，认为正犯实施符合构成要件且违法的行为，是共犯成立的必要条件，因此在上例中，教唆者不能成立教唆犯，如果符合间接正犯的成立条件，则认定为间接正犯定罪处罚。如果是帮助他人犯罪出现上述的情况，则帮助者无由成立间接正犯，一般不罚。
　　与此紧密相关且颇具争议的一个具体问题是，教唆、帮助他人自杀、自伤行为的认定。教唆自杀是指行为人故意用引诱、怂恿、欺骗等方法使他人产生自杀意图，帮助自杀是指在他人已有自杀意图时帮助其实现该意图。我国刑法学界通行的观点是，这种行为直接按照刑法第232条、第234条认定为故意杀人罪、故意伤害罪。本文认为，对此情形应作法理上的深入分析。一般来说，自杀、自伤者的行为缺乏法益保护主体，因而不违法（甚至连故意杀人罪、故意伤害罪的构成要件符合性都不具备，因为两罪的行为对象理应是行为人以外的“他人”），根据限制从属性说，教唆者或帮助者与被教唆者或被帮助者不成立共同犯罪，不能将教唆者、帮助者认定为教唆犯、帮助犯进行处罚。又因为被教唆者、被帮助者能够理解自杀、自伤行为的性质和意义，具有意思决定的自由，因此难以将教唆者、帮助者认定为间接正犯进行处罚。正确的结论是，教唆、帮助他人自杀、自伤的行为不成立犯罪。比如，行为人在他人遭受挫折时，历数人情冷暖和生存压力而劝其自杀；恋人为摆脱对方纠缠以一起殉情为名骗其自杀等。在后一个例子中自杀者仅是动机错误，而“通过激起动机错误（Motivirrtum）而促使一个负完全责任之人自杀的，不处罚，只要被害人知道，这将导致他的死亡。”(23)Roxin在教科书中说到，“与对（通过自己的活动追求）被害人的死亡进行欺诈不同，引起其他的促成自杀的错误不足以成立间接正犯。在被骗者错误地认为他人也会随之跟着死亡而实施自杀时，对这位本来就想去死的人进行的欺诈不成立杀人罪的间接正犯。……因为自杀者对走向死亡是有认识的，只是在涉及其决定自杀的动机方面，他产生了错误认识。如果不想失去区别的确定性，对这样的动机错误者就无须关注。”(24)再如Wessels也指出，“对不满足刑罚构成要件（譬如自杀）或者是合法的行为，无受罚的参与可能性。”举例来说，妻子买了对丈夫有利的人身保险，在贪钱丈夫的逼迫下结束了自己的生命。如果她是自行和基于自我负责作出的决定，丈夫的压力导致就只是不受惩罚的单纯参与行为，因为自杀并不构成德国刑法第26条意义上的违法的、受刑罚威吓的主要行为。(25)
　　日本刑法理论通说采限制从属性说，刑法在杀人罪之外又规定了参与自杀和同意杀人（第202条），这说明如无该特别规定该行为是不可罚的。我国台湾地区“刑法”存在与日本类似的规定，其第275条规定了“加功自杀罪”、第282条规定了“加功自伤罪”。林山田对此阐明到，教唆或帮助行为只能依附正犯的主行为而成立共犯，却无法依附不能成立正犯的非构成要件该当行为（例如自杀或自伤行为）或合法行为（例如正当防卫行为）。因此，教唆或帮助他人使之自杀或自伤，无法依据总则关于教唆犯或帮助犯的规定加以处罚，如果刑事立法政策上认为有处罚必要的，必须在分则中制定处罚条款以做依据，这就是以上两条规定的由来。(26)德国刑法也采限制从属性说，由于没有日本和我国台湾的类似规定，理论和判例便一般地否认了该行为的可罚性。结合我国的刑法规定，教唆、帮助他人自杀、自伤行为不可罚也应是当然结论。若刑事政策上认为有处罚的必要，则必须待将来刑法分则有特别规定为限，而不能依据刑法总则的共犯规定处罚之。
　　当然，如果教唆者、帮助者欺骗甚至逼迫他人，导致他人不能理解自己行为的性质和意义，事实上是或者等同于是丧失了意思决定自由，那么，行为人应认定为故意杀人罪、故意伤害罪的间接正犯。这实际上已超出“教唆他人自杀、自伤行为”的范畴，因为间接正犯与教唆犯、帮助犯是两种性质不同的实现犯罪类型。诸如此类的情形有：唆使他人使其毫无疑心地喝下被投毒的饮料；欺骗他人使其愚蠢地相信伤害自己的身体或自杀可以另一种方式继续生存或进入另一个更美好的世界享乐等。如下的司法解释是正确的：“组织和利用邪教组织制造、散布迷信邪说，指使、胁迫其成员或者其他人实施自杀、自伤行为的，分别依照刑法第二百三十二条、第二百三十四条的规定，以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。”（最高人民法院、最高人民检察院1999年10月9日起施行《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》第4条）

三、加功于无责任能力正犯行为的可罚性
　　不同的要素从属性说对于正犯责任能力的要求是不同的。例如，行为人教唆他人实施犯罪，如果区分他人责任能力的不同情况，那么，结论会随着对要素从属性的理解而有异。此时，行为人作为教唆犯与他人形成共犯，还是成立间接正犯，便存在问题。如果采取极端从属性说，则教唆行为的对象必须是有责任能力人，如果教唆无责任能力人，则不成立教唆犯，只能论以间接正犯。我国刑法理论通说采取的是这种立场。而站在限制从属性说的立场，共犯从属的正犯只要具备构成要件该当性和违法性即可，不需要具备有责性，换句话说，正犯的责任能力对于共犯的成立和处罚没有影响。在教唆无责任能力者实行犯罪的场合，教唆者成立教唆犯，而不是间接正犯（被教唆者成立正犯，只不过因无责任能力而不处罚），本文赞同此观点。成立共同犯罪不要求行为人具有责任能力，只要具有在意思支配下实施刑法规范评价的行为之能力，在此前提下，实施的行为符合构成要件且违法即可。比如，一个有责任能力的人教唆或帮助一个具有规范意识但不具有责任能力的人实行犯罪，完全可以成立共同犯罪。至于正犯不具有责任能力，因而不需要承担刑责，则是成立共同犯罪后应个别考虑的问题。
　　得出上述结论，需要注意以下两点。（1）教唆他人犯罪，不需要考虑被教唆者的责任能力，只要其实施了符合构成要件且违法的行为，即可成立教唆犯，而不是间接正犯。这是以教唆者和被教唆者可以成立共同犯罪为前提或语境的，也就是说，此时的教唆者和被教唆者主观上具有犯罪意思的疏通、联络，客观上各自实施了共犯行为和正犯行为。根据“先正犯、后共犯”的思考顺序，已然确定地排除了教唆者成立间接正犯的可能性。而不是说，只要教唆他人犯罪，他人实施了符合构成要件且违法的行为，不问两者能否成立共同犯罪，就一概地根据要素从属性说认定教唆者成立教唆犯。事实上，以教唆的方式实施犯罪而成立间接正犯的情形是普遍存在且被承认的。比如，利用他人缺乏犯罪故意或者缺乏目的犯中的必要目的实施犯罪等场合。（2）尽管被教唆者可以是无责任能力人，但是如果连基本的意思自由和规范能力也不具备（包括从生理特征来看本来就不具备，比如极其年幼或智障，以及生理上具备但现实上不能实现，比如规范意识完全受到压制），被教唆者的所作所为就不能被独立地评价为实行行为，利用其实施犯罪就与教唆者自己单独实施犯罪完全无异，此时，教唆者成立间接正犯，而不是教唆犯。教唆的对象是未达到法定刑事责任年龄者，虽然年少但精神上、道德上却已达到与成年人同样成熟的程度，且完全能区别是非善恶时，德国一般支持限制从属性说，所以原则上不认为由于缺乏责任而影响共犯的成立。这基本上也是日本刑法理论的通说，权威学者作过如下阐述：教唆他人犯罪，被教唆的人即使是无责任能力者也无妨，但是，像高度精神病者、幼儿这样的无行为能力者，因为没有实行行为，对其利用不是教唆而是间接正犯。(27)教唆的对象即被教唆人，原则上必须是具有责任能力的人，但是，作为从属性说的归结，只要是具有规范意识的人，即便是无责任能力人，也能成为被教唆人。但是，完全没有规范意识的人或被作为工具而加以利用的场合，就不是教唆犯而是间接正犯。(28)这样的结论不是对要素从属性的否定，而是更为前提的刑法上的实行行为概念的自然归结。

四、加功于不可罚事后行为的可罚性
　　教唆、帮助他人实施不可罚的事后行为，是否成立共同犯罪？视不处罚正犯的根据何在，分情形处理。如果说不处罚正犯，是因为正犯实施这些行为不具有违法性，那么，教唆、帮助行为也没有违法性，因而不可能构成犯罪。反之，如果正犯实施这些行为具有违法性，只是缺乏有责性，则教唆、帮助行为也具有违法性，因而可以与正犯成立共同犯罪，正犯只是由于缺乏有责性而不可罚，共犯如果具有责任，则应处罚。比如，甲盗窃他人财物后准备自用，乙看到赃物后认为拿到市场交易会大赚一笔，教唆或帮助甲转手于第三者并且从中分利。虽然甲的转手倒卖行为是不可罚的事后行为，乙可能成立销售赃物罪的教唆犯或帮助犯。如果否认乙和甲成立共同犯罪，则乙单纯的教唆、帮助行为不符合分则销售赃物罪的构成要件，会处罚无据。

五、加功于无故意正犯行为的可罚性
　　对于共犯从属的正犯来说，该正犯是否仅限于故意犯，即是否能够承认对于过失正犯的教唆、帮助？我国有学者将其归纳为共犯对正犯故意的从属性问题。它与共犯本身是否限于故意，即是否能够承认基于过失的教唆、帮助，虽存在密切关系，但并不是一个问题。刑法理论对此存在争议。一方面，违法二元论认为，构成要件包括主、客观两个方面，客观方面是指实行行为基于相当因果关系发生结果，故意或过失是其主观方面，属于主观构成要件要素。作为共犯的成立要件，既然要求正犯至少具有构成要件该当性，若正犯无故意，未完全符合构成要件，则并不成立共犯，因而一般认可故意的从属性（利用正犯的过失行为的场合，利用者属于间接正犯而非教唆犯）。(29)这是日刑法理论的通说（肯定说），(30)也是德国刑法规定(31)、理论和判例的立场。另一方面，结果无价值论认为，故意或过失并非构成要件要素而只是责任要素，在有责性阶段探讨即可，因而并不当然要求正犯具有故意。在正犯并无故意的场合，多认定教唆者成立间接正犯，但在缺少“条件关系”且存在处罚未遂的明文规定时，也并非不可能成立针对过失犯的（故意）共犯，但只是在过失犯的限度之内成立共犯（即以过失犯之刑作为共犯的量刑标准）。松宫孝明持否定说，他指出，在作为通说的限制从属形式中，存在着正犯不要求有责任能力但是非辨别能力是必要的之见解，另外，立于故意是主观的不法或者构成要件要素的立场，有见解主张对无故意者的故意共犯不予承认。但是，要求是非辨别能力，就会出现对实行者缺乏辨别能力不知情的背后者不予处罚的问题；相反，背后者误以为正犯有故意的场合，学说上几乎一致承认对无故意者的共犯。由此可以得出结论，正犯的故意并非共犯成立的必要条件。因而，正犯的是非辨别能力和故意都不是构成要件要素和违法要素，而是责任要素，应该认为它们不是共犯的必要条件。(32)山口厚站在否定构成要件故意、构成要件过失的立场，肯定了对于过失犯的教唆或帮助。他认为，在正犯系过失犯的场合，背后者想来在很多情况下会成立间接正犯，但根据其参与形态也不限于此。比如，在正犯实施了过失致死行为的场合，对于虽预见到了会发生死亡结果但不过在心理上促进了共犯行为而已的人来说，由于成立杀人罪的间接正犯是有困难的，问题就成了对于过失致死罪是否成立故意的帮助犯。只要不认为在该场合不可罚，大概就不能否定对于过失犯成立故意的共犯。(33)德国要求正犯必须具有故意的刑法规定，被学者批评为“法哲学上的错误”，因为它导致了对过失正犯的共犯之处罚漏洞。在正犯过失地行为以及幕后操纵者不具备构成要件所要求的正犯个人的先决条件的情况下，可能出现应受处罚性的漏洞问题：他可能因为缺少故意的正犯行为而不作为教唆犯处罚，可能因为缺少正犯性质而不作为间接正犯处罚。在亲手犯情况下同样会出现类似的问题。如果共犯错误地相信正犯故意犯罪的，共犯是否应受处罚也值得怀疑。(34)Stratenwerth、Kuhlen指出了同样的问题，在身份犯和已手犯中，当某人教唆他人并非故意地实施犯罪时，会出现可罚性的漏洞。如果教唆犯的成立以正犯具有故意为前提，那么幕后操纵人在这儿只可能是间接正犯，但若他不负有特殊义务或者并没有亲手实现构成要件，连这种可能也不存在。只有当共犯的成立不以正犯的故意为前提才能立即填补这一可罚性的漏洞。此外，在共犯角色产生错误认识的情况下，比如幕后操纵人错误以为幕前人故意实施行为，也可能存在漏洞。德国旧刑法并没有解决这个问题。尽管如此，论者认为填补可罚性漏洞的需要会彻底改造“法无明文规定不为罪”的原则，相反，容忍其存在绝非是祸害。表现出了对实定法的尊重与对处罚漏洞的容忍。(35)
　　我国刑法理论的通说是肯定说，不承认故意犯和过失犯的共同犯罪，在共犯加功于正犯的场合，要求正犯具有故意。比如，“所谓教唆，就是唆使具有刑事责任能力没有犯罪故意的他人产生犯罪故意。”有学者认为，与其说教唆犯从属于正犯的故意，不如说这是其性质使然。具体就我国刑法第25条的规定而言，理应肯定其对正犯故意的从属性。(36)张明楷教授借鉴了松宫孝明的观点，批评通说形成了处罚漏洞，导致处罚不公，提倡共犯对正犯故意的从属性之否定。(37)本文认为，从我国刑法规定来看，由于第25条第1款明文规定了共同犯罪是共同“故意”犯罪，尽管第2款承认了事实上存在过失共同犯罪情形，但立法上不将它认定为共同犯罪，即只可能当作单独犯处理或者不罚。以第27条包含帮助犯的规定和第29条教唆犯的规定作为刑法没有肯定共犯对正犯故意的从属性，忽略了第25条共同犯罪概念之规定的统领作用，因而不恰当。但在学理上，不仅可以承认过失共同正犯，而且可以承认对过失正犯的教唆、帮助。其一，教唆犯的性质或特征不足以否认对过失正犯的教唆。教唆犯是教唆他人产生犯罪的决意，但不一定是故意犯罪的决意，致使他人产生了施行构成要件该当行为的意思就足够了。其二，与限制从属性说相一致。根据该说，共犯从属于正犯的构成要件该当且违法的行为，本文坚持结果无价值论，只要正犯行为该当了构成要件且客观上违法，就要被评价为符合构成要件的违法行为，就完全具有作为共犯中的正犯行为的资格。其三，虽然结果加重犯不足以作为过失的教唆、帮助的依据，但是正犯对于加重结果是存在过失的，在教唆、帮助正犯实施了结果加重犯的场合，能够承认针对过失正犯的教唆、帮助。其四，从因果共犯论的共犯处罚根据来看，共犯是由于共犯行为与中介了正犯行为的法益侵害结果之间具有因果关系才被处罚。当帮助者认识到正犯违反注意义务，但为使结果容易发生却予以放任的场合，比如，汽车同乘者对于困顿的驾驶者放任不管，致使撞上了行人，就能够肯定因果关系。从犯只要“帮助正犯”就行了，而且可以包括片面帮助，因此对过失正犯的从犯是可能的。(38)其五，虽然我国刑法规定否认了过失共同犯罪，但是有关司法解释却肯定了对过失犯的教唆。最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2000年11月21日起施行）第5条第2款规定，“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。”如果把刑法第25条视为我国共同犯罪的原则性规定，那么上述对过失犯的教唆的司法解释规定确实与其相违。但是这样的例外规定，正是生发于妥善处理共同犯罪案件的司法实践需求，毋宁说符合了共同犯罪现象的本来面目，因而承认对过失犯的教唆是对共同犯罪的正确揭示。总而言之，共犯对正犯的故意没有从属性，共犯不要求正犯必须存在故意，对过失犯的教唆、帮助可以成立。

六、未遂教唆的可罚性
　　刑法理论一般是在教唆故意部分，从共犯从属性说和独立性说的对立中，探讨未遂教唆的可罚性问题。(39)根据通常的理解，站在共犯从属性说的立场上，教唆行为并非该当构成要件的实行行为，而是该当修正构成要件的行为。因此，教唆的故意不须及于基本构成要件的全部内容，仅需“使被教唆者产生实行一定犯罪决意（正犯意思）的意思”以及“使被教唆者根据该决意而实施构成要件行为（正犯行为）的意思”为已足，而无需达于犯罪结果的认识。于是，未遂教唆的教唆者成立教唆犯而具有可罚性（团藤重光(40)、大谷实(41)、大塚仁）。而按照共犯独立性说，教唆犯只要有教唆故意和行为就具有完整的违法性、犯罪性，与一般基本犯罪类型无异。教唆行为本身与基本构成要件的实行行为并无二致，因此，教唆故意除须有正犯意思和正犯实行的认识外，自然也以实现基本构成要件结果（正犯结果）的认识为必要。至于未遂教唆，由于欠缺该认识而无法肯定教唆故意的存在，故不成立教唆犯，不具有可罚性。
　　如此一来，共犯独立性说在未遂教唆的可罚性问题上，反而会比共犯从属性说认定得更为严格，这给人一种“扭曲的关系”的感觉。因为，从属性说的基础是实行从属性，如果没有发生一定的危险性，就不应当作未遂犯受到处罚，未遂教唆的处罚范围根据共犯从属性说，应当比根据独立性说更加受到限制，但上述对应关系却显示出相反的趋势。(42)在本文看来，之所以存在扭曲之感，是论证方法有错误。共犯从属性是原则上解决共犯的客观不法成立的理论，但上述所谓从属性说和独立性说对未遂教唆可罚性理解的论述，却加入了共犯的故意内容，这是对两说本来含义的曲解。根据犯罪成立先客观不法、后主观责任的判断顺序，共犯的故意应受制于客观不法，并且在其之后再来判断。因此，在未遂教唆的可罚性问题上，正确的思路是先根据共犯从属性理论判断其是否存在客观不法，在此得到肯定回答后，再进一步考虑主观责任问题。根据共犯从属性说，共犯从属于正犯的不法。那么，正犯不法仅指行为不法，还是要求结果不法？本文认为，只要在共犯处罚根据上坚持因果共犯论，正犯行为只是媒介，共犯终究是由于侵害法益而被处罚，那么正犯的结果不法就是必需的。反之，如果维持对正犯不法的归属，将正犯不法的内容限定于正犯的实行行为的话，就成了正犯结果是处于共犯构成要件的外部位置的处罚条件这一归结了。(43)因为正犯不法指的是结果不法，在未遂教唆的场合，只有正犯的行为不法而通常没有结果不法，所以共犯不存在客观不法。那么无需再考虑主观责任，就可以直接得出在共犯从属性说的立场上未遂教唆是不可罚的结论。而在独立性说的立场上，由于认为教唆行为本身即为不法，教唆的故意也只要及于正犯行为才是恰当的，在未遂教唆的场合，教唆者同时具备了客观不法和主观责任，所以当然是可罚的。
　　通常理解的从属性说和独立性说对教唆故意的认识，也是有失偏颇的。尽管某些共犯从属性论者正确地指出“教唆行为不是基本构成要件行为”，但他们由此得出“教唆故意不须及于基本构成要件的全部内容”，于是未遂教唆是可罚的，却难言妥当。因为，教唆犯虽是修正构成要件而非基本构成要件，然它是由于透过正犯的法益侵害而被扩张可罚性。根据因果共犯论，正犯直接侵害法益，而教唆犯是间接侵害法益者，仅就自己的行为及所生结果负担责任，没有因果关系则不负担责任。因此，教唆故意当然应及于作为共犯结果的正犯行为和正犯结果。客观上的教唆行为虽属修正构成要件行为，但主观上的教唆故意须有使构成要件该当结果（正犯结果）实现的认识，并无修正。成立犯罪需同时具备犯罪的故意和行为，根据共犯从属性说，仅有教唆行为而正犯未着手实行，教唆犯不能成立。也就是说，教唆行为不是基本构成要件行为，并不意味着成立教唆犯不需要具备其他客观要件（即正犯行为和结果）；与此对应，教唆故意也不应只及于非基本构成要件行为的教唆行为，而须进一步认识到正犯行为和结果。因此，根据共犯从属性说，理应认为教唆故意包含了对正犯行为和结果的认识、容任。即使从主观方面来看，欠缺了该认识的未遂教唆，因欠缺教唆的故意，不具备主观要件而不构成教唆犯，故而不可罚（福田平、曾根威彦、前田雅英、西田典之）。
　　已如前述，共犯从属性说主张未遂教唆不可罚，独立性说主张未遂教唆可罚，这才是符合两说本来立场的结论。但是，确实有的独立性论者也认为未遂教唆不可罚，其理由何在呢？根据共犯独立性说，即使正犯未着手实行时，共犯也具有可罚性，那么，该说如果同时要求具备了正犯行为和结果，未遂教唆才可罚，便是无理由的。之所以某些独立性论者违背了自己的立场，认为未遂教唆不可罚，其理由并不在客观不法上面，而是由于共犯的故意内容是使正犯终于未遂，所以主观恶性和人身危险性被排除，这恰是主观主义刑法立场在“作祟”。该立场不是主要立足于客观方面而是从主观方面来判断犯罪成立和处罚，即使在客观不法具备可罚性的程度时，也可能通过主观方面将其出罪，反之也可能将其入罪。由此可见，尽管在共犯从属性说和独立性说的立场上都可能得出未遂教唆不可罚的结论，但在刑法理念和论证思路上存在根本差异。

七、间接或连锁共犯的可罚性
　　共犯参与正犯行为的犯罪形态，一般情况下是共犯直接教唆或帮助正犯，但也存在教唆教唆犯、教唆帮助犯、帮助教唆犯、帮助帮助犯，以及再间接教唆或帮助的情形（即存在多重的间接关系）。学界对此类情形的称谓甚不统一，但探讨之内容无非是两重或多重共犯与正犯之间的关系，本文暂且将前四种情形称为“间接共犯”，将多重间接关系的教唆或帮助情形称为“连锁共犯”。需要注意的是，二人以上共同教唆、帮助他人实行犯罪的，应直接依照狭义共犯和正犯的一般情形处理；二人以上就教唆、帮助进行共谋，由其中的一人教唆、帮助他人实行犯罪的，由于参与人共谋本来意味着各自都已产生了教唆、帮助的意思，而不是由另一方教唆引起，所以应适用帮助教唆、帮助帮助的情形处理。
　　间接或连锁共犯的法律性质与应否处罚，学界一直存在争议。我国台湾学者韩忠谟将其处罚问题与共犯从属性说、独立性说联系起来考察，认为在共犯从属性说看来，共犯之共犯无异为从属犯之从属犯，从属之外更有从属，于理殊为可通，故共犯之共犯在法理上非当然有其存在，法律仅得以明文规定准用关于教唆犯、从犯之观念而加以处罚而已。而根据共犯独立性说，共犯基于其行为自体而成立犯罪，既有共同之行为，不问其为普通之共犯或共犯之共犯，均不失为共犯，各就行为之内容而负担责任，无待于法律有准用共犯原则之规定。(44)他将共犯从属性理解为共犯直接从属于正犯，根据从属性原理否认了间接或连锁共犯的可罚性，从而得出刑法上关于该情形的处罚规定属于特别规定。持相近观点的还有陈子平，他认为无论是《暂行新刑律》、旧中国1928年刑法或是日本现行刑法，之所以有“间接教唆”的明文规定，无非由于采共犯从属性说的立场，以共犯成立必须有正犯行为的存在为必要，因此不得不例外地加以规定，使间接教唆者得成立教唆犯而加以处罚。(45)但是，日本学者平野龙一认为，实质上来说，既然已经达到了正犯着手实行、教唆犯受处罚的阶段，教唆者的教唆者也是可罚的，这是从属性理论的结论。不过，关于教唆教唆者，刑法明文规定了对此处罚，假如从上述理论以及立法原意来看，刑法的处罚规定仅是确认规定，应当说再间接教唆、间接帮助也仍然是可罚的。(46)显然，在他看来，共犯并不需要直接从属于正犯，只要实质的考察，共犯是最终从属于正犯就可以说是共犯的从属性，由此而得出了与前面迥然不同的结论。日本刑法第61条第2款规定了对教唆者的教唆即间接教唆的可罚性，但对于再间接教唆未明文规定。对此，曾有判例以对教唆者进行了教唆的人也是教唆者为由，适用第2款而肯定了可罚性，学说上持该立场的有平野龙一、大谷实、西田典之、山口厚、山中敬一、前田雅英；而否定说也很有力，比如团藤重光、大塚仁等。日本刑法没有规定对于教唆犯和从犯的帮助犯，但对于间接帮助的情形，有判例以间接地帮助了正犯为理由肯定了可罚性，学说上持该立场的有大谷实、前田雅英，持否定说的有团藤重光。
　　共犯从属性是狭义共犯从属于正犯，至于共犯是直接还是间接地从属于正犯，并不是从属性理论的重要问题，关键是共犯必须实质地对正犯从属了，而不是独立于正犯而直接处罚共犯行为本身。也就是说，归根到底，只有在正犯着手实行并且具备构成要件该当和违法，共犯才可以被处罚。如果没有满足上述条件，则共犯就不应成立和被处罚。只要认同了这一点，就可以说是坚持了共犯从属性，因此，本文主张实质地理解共犯从属性。据此，刑法针对某些间接共犯的处罚规定，就仅是注意规定而已，为的是从明确性原则的要求出发，提醒司法人员该类犯罪参与行为的可罚性。而我国台湾个别学者显然形式地理解共犯从属性，把它限定在了教唆者或帮助者直接从属于正犯者的情形，出于对间接或连锁共犯的处罚范围扩大的担忧，才主张特别规定说。应该说，这种限制共犯处罚范围的考虑，还是应该肯定的。
　　在认同共犯从属性（不管是形式理解，还是实质理解）的前提下，有关具体问题如何解决的争论，就难言是共犯从属性说和独立性说对立的真正问题。在间接或连锁共犯的场合，只要没有承认“尽管正犯没有着手实行，共犯也可以被处罚”，就可以说不是共犯独立性说的立场，而是都属于共犯从属性说内部的争论。因而，不管是主张可罚或不可罚，都不是由于在共犯性质上是采取从属性说或独立性说所导致的，而是在坚持共犯从属性说的前提下，另有其他的关于可罚性的考虑因素。鉴于共犯从属性说的要义之一是限制狭义共犯的处罚范围，以便更好地实现人权保障之刑法理念，本文认为，在间接或连锁共犯的可罚性上，理应倾向于严格认定。处罚范围追溯至多远，关键的考虑因素是其对于正犯实行及法益侵害结果所起的作用力或“贡献”的大小。作用或贡献大就有处罚的必要性和实质合理性，否则就不宜处罚。原则上除刑法有明文规定（我国刑法没有该明文规定，则应参照如下处理），应以间接共犯为限，而不再处罚连锁共犯。理由是：其一，连锁共犯的情形在实践中已属稀少。其二，即便这样的情形出现，在绝大多数情况下，由于存在多重规范障碍，其行为对法益的侵害或威胁也有所降低，从而对正犯实行和正犯结果的贡献得到极大地“稀释”，缺乏处罚必要性。其三，从程序上看，搜集连锁共犯的证据存在诸多不便。其四，从世界各国立法例来看，存在间接共犯的个别规定，比如日本刑法第61条第2款“教唆教唆犯的，与前项同”、第62条第2款“教唆从犯的，判处从犯的刑罚”，但几乎没有处罚连锁共犯的立法例，表明立法至少不明确对其处罚。无限追及正犯的背后关系，有害于法的确实性。(47)因此，如果认为从属性说一律主张不处罚，或独立性说一律主张无限制的处罚，显然都是片面的理解。从坚持共犯从属性说和限制间接共犯处罚的原则出发，如果立法政策上认为有必要处罚某些间接共犯情形（如教唆教唆、教唆帮助），应作出明文规定，这样有利于明确未被立法规定的其他间接共犯情形及连锁共犯的不可罚性，从而保障罪刑法定主义。(48)
　　另外，帮助犯的犯罪性相对于教唆犯通常要低一些。在各自的严重程度上，正犯、教唆和帮助展现出一种由“多”到“少”的落差走向，从评价的角度观察，可称为规范上的层次关系。(49)比如，我国刑法规定对教唆犯的处罚比帮助犯要重。教唆犯按照他在共同犯罪中所起的作用处罚，有可能被认定为主犯，而帮助犯只是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。日本刑法中教唆犯判处正犯的刑罚，从犯的刑罚按照正犯之刑减轻，而且明文规定了处罚对教唆犯和从犯的教唆，却并未规定处罚对教唆犯和从犯的帮助，也应是出于此种考虑。有鉴于此，在判断间接共犯的可罚性时，对于间接帮助的处罚宜稍严把握。

八、共犯与身份之情形的认定
　　共犯具有的从属性仅指对正犯不法的从属，不包括责任的从属。在此意义上刑法承认共犯的从属性，且采取有限的从属形式。是否可以一贯适用共犯从属性理论的问题就是共犯和身份的问题，要研究共犯和身份就得讨论共犯从属性和独立性。(50)共犯与身份的问题主要包括三种情形，即无身份者加功（教唆或帮助）于有身份者，有身份者加功（教唆或帮助）于无身份者，以及有身份者和无身份者的共动（共同正犯）。由于共犯从属性是指狭义共犯从属于正犯，所以下面的探讨只针对共犯加功于正犯的情形，即上述前两种情形。
　　刑法理论上，身份犯被分为两种，由于具备身份方才成为犯罪行为的“构成的身份犯”（亦称真正身份犯），以及即便没有身份也能成立犯罪，由于身份的存在而导致刑罚的加重或减轻的“加减的身份犯”（亦称不真正身份犯）。原本上来说，加减的身份犯也是因为存在身份而成立相应的身份犯，在此意义上也属于“因犯罪人的身份而构成的犯罪”（构成的身份犯），作为形式论理，是无法区分构成的身份犯和加减的身份犯的。从共犯从属性理论的视角，探讨身份对于共犯加功于正犯的影响时，不可简单地说，对于属于犯罪构成的身份就可以从属，对于犯罪加重减轻的身份就不可以从属。关键是要区分身份的性质，即是违法性的身份还是责任的身份（关系到违法性和责任的违法责任身份也是可能存在的，身份的含义和性质需要根据个别构成要件的解释来确定，这也是理所当然的事情）。在属于违法身份的场合，再进一步考虑共犯是否具有从属性，成立怎样的共犯。违法身份意味着能够惹起成为相应的犯罪处罚根据的法益侵害这一地位，比如受贿罪中的“国家工作人员”身份，只有该身份的人才有可能侵害职务的公正性这一保护法益。责任身份意味着能对于所引起的法益侵害加重或减轻责任这一地位。比如职务侵占罪中的“公司、企业或者其他单位的人员”身份，对于属于侵占罪的构成要件结果（法益侵害）的委托占有关系及所有权的侵害，奠定了施加更重的责任非难的基础。
　　首先，无身份者加功于有身份者。（A）在身份属于违法身份的场合，由于无身份者介入有身份者也可能间接地侵害法益，这就奠定了其成立身份犯之共犯的罪责基础。比如，非国家工作人员的妻子教唆或帮助国家工作人员的丈夫贪污或受贿的，成立贪污罪或受贿罪的教唆犯或帮助犯。我国有司法解释规定采取了该处理方式，比如，1984年4月26日最高人民法院、最高人民检察院和公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》第？条规定，“妇女教唆或帮助男子实施强奸犯罪的，是共同犯罪，应当按照她在强奸犯罪活动中所起的作用，分别定为教唆犯或从犯，依照刑法有关条款论处。”2003年4月16日最高人民检察院《关于非司法工作人员是否可以构成徇私枉法罪共犯问题的答复》规定，“非司法工作人员与司法工作人员勾结，共同实施徇私枉法行为，构成犯罪的，应当以徇私枉法罪的共犯追究刑事责任。”与此相对，（B）在身份属于责任身份的场合，需要区分情况讨论：（B1）当身份加重了责任、属于责任加重身份时，无身份者不成立身份犯的共犯，要么成立无身份者的共犯（在无身份者成为处罚对象时），要么不可罚（在无身份者未成为处罚对象时）。比如，普通人教唆或帮助军人盗窃部队军用物资的，只在刑法第127条盗窃枪支、弹药罪的限度内从属，而不成立第438条的盗窃军用物资罪的共犯；普通人教唆或帮助邮政工作人员非法开拆他人邮件的，只在第252条侵犯通信自由罪的限度内从属，而不成立第253条的私自开拆邮件罪的共犯。（B2）当身份属于责任减少身份时（比如日本刑法堕胎罪中的“妊娠中的女子”），非身份者成立身份犯的共犯。(51)
　　其次，有身份者加功于无身份者。由于无身份者的正犯不具有身份者的构成要件该当性，有身份者当然不成立该身份犯的共犯。此时，如果无身份者具备构成要件该当性，那么：（AB1）当身份属于违法或责任加重身份时，有身份者在非身份犯的限度内成立共犯。比如日本刑法删除前的杀害尊亲属罪中，甲教唆乙杀害甲的父母，乙成立通常的杀人罪，甲成立杀人罪的教唆犯。在此场合，就杀害尊亲属来说，并不存在正犯的构成要件该当性，根据从属性原则，教唆犯只能在普通杀人罪的范围内承担罪责。再以我国刑法第247条刑讯逼供罪和暴力取证罪为例，法条规定致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪从重处罚。因此，如果司法工作人员教唆或帮助非身份者实行刑讯逼供、暴力取证，出现了致人伤残、死亡的结果，双方成立故意伤害罪或故意杀人罪的共犯，其中司法工作人员由于具有身份，应从重处罚，对此不会有争议。如果仅造成了轻伤结果，司法工作人员只应在非身份者的限度内，即故意伤害罪的限度内成立共犯，此时，司法工作人员虽然具有身份，但不能认定为刑讯逼供罪、暴力取证罪。此种情况下，司法工作人员作为故意伤害罪的共犯，应在“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”的法定刑范围内处刑，而当司法工作人员单独实行刑讯逼供、暴力取证时，成立相应罪的单独犯，应在“三年以下有期徒刑或者拘役”的法定刑范围内处刑。从法定刑的比较来看，前者处刑可能比后者轻，这是合理的，因为司法工作人员在前种情形下只是狭义共犯，而在后种情形下是正犯，共犯的犯罪性一般要轻于正犯。（A2）当身份是违法减少身份时，即便是有身份者也可能介入无身份者而引起更重的法益侵害，从而成立非身份犯的共犯。（B2）而身份是责任减少身份时，则成立身份犯的共犯。(52)

九、共犯发生认识错误的认定
　　狭义共犯（或共同正犯）所认识、预见的事实和正犯（或其他共同者）所实现的构成要件该当事实不同的场合，陷入错误的狭义共犯（或共同正犯）成立何种犯罪，这就是共犯与错误的问题。(53)错误论中关于在认识错误时判断有无故意的一般基准，通常分为错误处在同一构成要件内（具体的事实错误）和错误跨越不同构成要件（抽象的事实错误）两种情形。就狭义共犯与错误而言，在前一种情形中，错误不影响构成要件该当性和违法性，也不阻却共犯的故意，共犯可以从属于正犯而成立。值得探讨的是共犯跨越不同构成要件的错误。需要注意的是，日本刑法理论关于“共犯与错误”区分了“同一共犯形态内的错误”与“不同共犯形态间的错误”，前者针对的是上述内容，后者指的是行为人以正犯（含间接正犯）的故意实现了共犯（教唆犯或帮助犯）结果以及相反情形的场合，或者以教唆犯的故意实现了帮助犯结果以及相反情形的场合，如何认定行为人的犯罪参与类型的问题。该问题与共犯从属性理论没有关联，不在本部分讨论范围之列。
　　关于错误跨越不同构成要件（抽象的事实错误）的认定，本文持法定符合说，即在行为人认识、预见的事实所该当的构成要件，与实际上所发生的事实该当的构成要件重合（符合）的场合，则在所重合的限度内肯定故意及故意犯的成立。构成要件的重合不仅是指形式上的一方包含着另一方的情形，比如金融诈骗罪包含了普通诈骗罪，而且包括经过规范地评价，可以认为两个构成要件具有“实质的重合（符合）”的情形，比如杀人罪包含了伤害罪、抢劫罪包含了盗窃罪等。在正犯所实现的构成要件该当事实与共犯所认识、预见的构成要件该当事实属于不同的构成要件的场合，只要是不能肯定两者在构成要件上具有“实质的重合（符合）”，就不能认定共犯具有故意，从而也就当然不能成立共犯。
　　与此相对，在能够肯定构成要件之实质重合的场合，根据共犯从属性理论，必须按照构成要件该当事实（正犯的基本构成要件与共犯的修正构成要件）的轻重不同而分别处理：（A）当正犯所实现的构成要件该当事实较之共犯所认识、预见到的事实更重时。在共犯所认识、预见到的事实范围内，两者具有实质的重合性，在此范围内，共犯从属于正犯而具有构成要件该当性和违法性，因而成立共同犯罪。只不过，对于比共犯认识、预见的事实更重的那部分正犯构成要件该当事实，即正犯过剩（或过限）的事实部分，否定了共犯的故意，最终共犯只承担对应其认识较轻部分的罪责。比如，教唆盗窃但实际上实施了抢劫的场合，仅在盗窃的限度内成立教唆犯。另外，共犯加功于正犯的基本犯，而正犯实现了结果加重犯的场合，比如教唆了伤害而正犯却实现了伤害致死的结果，如果就正犯所引起的加重结果，能够肯定共犯存在未必性的故意，则可以成立结果加重犯的共犯；反之，如果共犯的故意内容明确限定为基本犯，则共犯只在基本犯的限度内成立共同犯罪。（B）当正犯实现的事实与共犯认识、预见的事实同等轻重时。在两者“共通的构成要件”范围内，共犯从属于正犯而成立共同犯罪。（C）当正犯实现的事实比共犯认识、预见的事实更轻时。由于正犯只具有较轻的构成要件该当性和违法性，根据共犯从属性，共犯也只能在此限度内连带地违法，因此两者成立正犯所实现的轻罪的共同犯罪。比如，以为是杀人而借刀给他人，结果正犯实施了伤害，共犯只成立伤害罪的帮助犯。

【注释与参考文献】
　　⑴[日]大谷实著：《刑法讲义总论》（新版第3版），成文堂2009年版，第408页；[日]大塚仁著：《刑法概说（总论）》（第四版），有斐阁2008年版，第283页注（十四）；[日]平野龙一著：《刑法总论Ⅱ》，有斐阁1975年版，第345—346页；[日]山中敬一著：《刑法总论Ⅱ》（第2版），成文堂2008年版，第797—798页；[日]齐藤金作著：《共犯理论の研究》，有斐阁1954年版，第120页；[日]植田重正著：《共犯の基本问题》，三和书房1952年版，第163页；[日]大野平吉著：《共犯の从属性と独立性》，有斐阁1964年版，第36、39页；韩忠谟著：《刑法原理》，中国政法大学出版社2002年版，第191页。
　　⑵教唆犯指唆使他人产生犯罪的决意并基于该决意实行犯罪的情况，帮助犯指帮助正犯实行犯罪的情况。由于两者具有共通性的一面，而教唆犯本身相对而言具有更多的问题点，有关其聚讼研讨更多，因此，本文在诸多场合以教唆犯为例展开论述，这在某种程度上也是中外刑法学理的通常做法。另外，根据笔者的观点，组织犯从行为类型的角度进行考察，不同于实行犯、教唆犯和帮助犯，在性质上是独立于教唆犯和帮助犯的第三种狭义共犯类型，下文详述。由于组织犯只是我国等少数国家的刑法规定，德、日等大陆法系国家刑法没有规定，故本文除非在专门场合，主要以教唆犯和帮助犯来表述狭义共犯，以教唆行为、帮助行为来表述共犯行为，特此说明。
　　⑶[日]大谷实著：《刑法讲义总论》（新版第3版），成文堂2009年版，第411—412页。
　　⑷[日]山口厚著：《刑法总论》（第2版），有斐阁2007年版，第311页。
　　⑸[日]松宫孝明著：《刑法总论讲义》（第4版），成文堂2009年版，第280—281页。
　　⑹个别文献还提到一种教唆人实施了教唆行为，但教唆信息未到达被教唆人的情形，比如邮寄书信方式的教唆。这是比情形①在程度或阶段上更早的教唆，由于被教唆人根本未受到任何影响，故本文不单独列出。
　　⑺[日]大谷实著：《刑法讲义总论》（新版第3版），成文堂2009年版，第443页。
　　⑻[日]大塚仁著：《刑法概说（总论）》（第四版），有斐阁2008年版，第284页。
　　⑼同注⑻。
　　⑽[日]曾根威彦著：《刑法学の基础》，成文堂2001年版，第134页。
　　⑾黄荣坚著：《基础刑法学（下）》（第三版），中国人民大学出版社2009年版，第550页。
　　⑿[日]山口厚著：《刑法总论》（第2版），有斐阁2007年版，第309页。
　　⒀同注⑿，第311页。
　　⒁[德]弗兰茨·冯·李斯特著：《德国刑法教科书》，埃贝哈德·施密特修订，徐久生译，法律出版社2000年版，第380页。
　　⒂[法]卡斯东·斯特法尼等着：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第304页。
　　⒃属于此类立法例的还有：韩国刑法第“条规定被教唆人未着手实行的，教唆者和被教唆者均以阴谋犯或者预备犯相应处罚。泰国刑法第80条规定未遂犯依其所犯之罪的三分之二处罚之，第84条规定教唆未遂依其所教唆之罪的三分之一处罚。波兰刑法第29条规定对该教唆行为按犯罪未遂减轻或免除其刑。
　　⒄[俄]Н·Ф·库兹涅佐娃、И·М·佳日科娃主编：《俄罗斯刑法教程（总论）》上卷·犯罪论，黄道秀译，中国法制出版社2002年版，第434页。
　　⒅高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第四版），北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第192—193页。
　　⒆李海东著：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1998年版，“我们这个时代的人与刑法理论——代自序”第8页。
　　⒇[日]佐伯仁志：“教唆的未遂”，载[日]阿部纯二等编：《刑法基本讲座：未遂·共犯·罪数论》第4卷，法学书院1992年版，第209页以下。
　　(21)[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦著：《刑法总论Ⅰ——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第319页。
　　(22)[日]大壕仁著：《刑法概说（总论）》（第四版），有斐阁2008年版，第287—288页。
　　(23)[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特著：《德国刑法教科书》（总论），徐久生译，中国法制出版社2001年版，第805页。
　　(24)[德]克劳斯·罗克辛：“正犯与犯罪事实支配理论”，劳东燕译，载《刑事法评论》（第25卷），北京大学出版社2009年版，第18页。
　　(25)[德]约翰内斯·韦塞尔斯著：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第312、302页。
　　(26)林山田著：《刑法通论（下册）》增订九版，台大法学院2005年版，第38页。
　　(27)[日]团藤重光著：《刑法纲要总论》（第3版），创文社1990年版，第409页。
　　(28)[日]大塚仁著：《刑法概说（总论）》（第四版），有斐阁2008年版，第287页；[日]大谷实著：《刑法讲义总论》（新版第3版），成文堂2009年版，第440页。
　　(29)[日]井田良著：《刑法总论の理论构造》，成文堂2005年版，第318页。
　　(30)[日]团藤重光著：《刑法纲要总论》（第3版），创文社1990年版，第383页；[日]平野龙一著：《刑法总论Ⅱ》，有斐阁1975年版，第360页。
　　(31)德国刑法第26条规定，“故意教唆他人故意实施违法行为的是教唆犯。……”第27条第1款规定，“对他人故意实施的违法行为故意予以帮助的，是帮助犯。”
　　(32)[日]松宫孝明著：《刑法总论讲义》（第4版），成文堂2009年版，第285页。
　　(33)[日]山口厚著：《刑法总论》（第2版），有斐阁2007年版，第312—313页。
　　(34)[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特著：《德国刑法教科书》（总论），徐久生译，中国法制出版社2001年版，第793—794页。
　　(35)[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦著：《刑法总论Ⅰ——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第329—330页。
　　(36)王昭武：“教唆犯从属性说之坚持与展开”，载赵秉志主编：《刑法论丛》（第15卷），法律出版社2008年版，第90页。
　　(37)张明楷：“共犯对正犯故意的从属性之否定”，载《政法论坛》2010年第5期。
　　(38)[日]大塚仁著：《犯罪论の基本问题》，有斐阁1982年版，第349页；[日]大塚仁著：《刑法概说（总论）》（第四版），有斐阁2008年版，第323页；[日]大谷实著：《刑法讲义总论》（新版第3版），成文堂2009年版，第448页。
　　(39)未遂教唆和陷害教唆（agent provocateur，有的译为陷阱教唆、虚伪教唆、犯罪挑唆、警察密探、教唆的刑事巡查）是关系紧密但存有差异的概念，前者专指教唆人自始意图使被教唆人的犯罪终于未遂阶段而为教唆的情况，后者则包含教唆人具有某种程度既遂认识的情况，即包含教唆者有使正犯达于既遂的认识的情况。未遂教唆和教唆未遂也是不同的概念，前者指的是“出于未遂故意的教唆”，而后者指的是“教唆的未遂犯”，比如教唆杀人但被教唆人未杀死他人的场合，此时教唆者和被教唆者都具有既遂的故意。
　　(40)[日]团藤重光著：《刑法纲要总论》（第3版），创文社1990年版，第407页。
　　(41)[日]大谷实著：《刑法讲义总论》（新版第3版），成文堂2009年版，第438页。
　　(42)[日]前田雅英著：《刑法总论讲义》（第4版），东京大学出版会2006年版，第458页。
　　(43)[日]高桥则夫著：《规范论和刑法解释论》，戴波、李世阳译，中国人民大学出版社2011年版，第148页。
　　(44)韩忠谟著：《刑法原理》，中国政法大学出版社2002年版，第217页。
　　(45)陈子平著：《刑法总论》（2008年增修版），中国人民大学出版社2009年版，第399页。
　　(46)[日]平野龙一著：《刑法总论Ⅱ》，有斐阁1975年版，第352页。
　　(47)[日]团藤重光著：《刑法纲要总论》（第3版），创文社1990年版，第410页。
　　(48)比如，日本学者野村稔就严格遵守刑法规定，将间接教唆理解为例外形态进行处罚，但否定再间接教唆，同时认为间接从犯不可罚。参见[日]野村稔著：《刑法总论》（补订版），成文堂1998年版，第420、427页。
　　(49)[德]约翰内斯·韦塞尔斯著：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第333页。
　　(50)[韩]李在祥著：《韩国刑法总论》，韩相敦译，中国人民大学出版社2005年版，第442页。
　　(51)[日]山口厚著：《刑法总论》（第2版），有斐阁2007年版，第333页。
　　(52)[日]山口厚著：《刑法总论》（第2版），有斐阁2007年版，第334页。
　　(53)其中，正犯或者是其他共同者实现了超出狭义共犯或者是共同正犯所认识、预见的犯罪的情形，被特别地称为“共犯的过剩”。

【作者简介】上海财经大学法学院
【文章来源】《中国刑事杂志》2013年第8期

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