共犯的实行从属性说之提倡

发布日期：2013-09-18 文章来源：互联网

【学科分类】刑法总则
【出处】《法学》2012年第11期
【摘要】在大陆法系刑法学中，共犯性质（共犯的从属性有无）的问题，一度是旧派的客观主义和新派的主观主义论战的主战场之一，前者支持共犯从属性说（实行从属性说），后者主张共犯独立性（实行独立性说）。但随着主观主义刑法理论在大陆法系刑法学中的式微，共犯独立性说迄今已几无学者支持。中国刑法学界关于共犯性质的讨论是以教唆犯为中心而展开的，学理上表现为独立性说、二重性说和从属性说之分歧。从共犯的从属性有无的本然含义出发，“二重性说”本质上是独立性说。从属性说因具有符合客观主义刑法观、合理限定共犯的处罚范围、实现对教唆犯处罚的协调性以及能够妥当说明身份犯共犯的成立条件和处罚根据等诸多优点，应予提倡。共犯的实行从属性问题，与预备的参与能否作为预备犯之共犯加以处罚的问题并非一个理论层面的问题，两者不可混同。预备罪（可罚的预备犯）的参与应作为共犯（预备）加以处罚。
【关键词】共犯；从属性说；提倡
【写作年份】2012年

【正文】

在共犯论领域，共犯性质（共犯的从属性有无）问题是共犯与正犯关系的基本课题之一，所论及的是共犯何时成立的问题（严格说来，应是共犯的未遂成立的时点问题），[1]易言之，要成立共犯，是仅以教唆行为、帮助行为的实施即为已足，还是必须要求正犯着手实行犯罪。这不仅是一个与刑法基本立场、犯罪的本质、实行行为的观念、未遂犯的构造及其处罚根据、共犯的处罚根据等刑法基础问题紧密相关的理论课题，而且是一个涉及共犯处罚范围的合理框定、刑罚处罚的公平性以及对犯罪嫌疑人、被告人人权保障的重要实践问题。

围绕共犯的性质问题，大陆法系的刑法学者一直争论不休，具体表现为共犯从属性说和共犯独立性说之对立。共犯从属性说以旧派之客观主义刑法思想为立论基础，主张教唆行为、帮助行为并非属于符合构成要件行为的实行行为，在实质上不具有侵害法益的直接、现实的危险性，或者说侵害法益的危险还不充分，故仅此还不足以构成犯罪，只有在被教唆者、被帮助者实行了犯罪的场合，一般才成立共犯。与此相对，共犯独立性说是新派的主观主义刑法理论的见解，其理论基础是犯罪征表说，该说将通过犯罪的外部行为和作为结果的实际损害中征表出来的行为人的性格、人格、动机等反社会的性格或者人身危险性作为刑法的评价对象。从此一立场出发，由于教唆行为、帮助行为等共犯行为本身是犯罪意欲的征表或者表动，所以其本身就具备实行行为的本质，教唆行为或者帮助行为的开始实施就是实行行为的着手。依此逻辑，共犯的成立一般以有教唆、帮助行为为已足，至于被教唆人及被帮助人是否现实地实行犯罪并不重要。但随着新派的主观主义刑法理论在大陆法系刑法学中的式微，有关共犯独立性说和共犯从属性说的论战最终以共犯从属性说取得学说的支配性地位[2]而偃旗息鼓。

在中国刑法学界，有关共犯性质问题的讨论主要以教唆犯为素材或中心加以展开，学理上主要表现为独立性说、二重性说和从属性说的分歧。本文以下在明确通说对教唆犯性质所作的二重性说之解释论实为独立性说的基础上，进一步分析和批判独立性说所存在的缺陷，并深入论证实行从属性说的妥当性，以合理地框定共犯的处罚范围，从而以达协调、平衡刑法法益保护机能和人权保障机能之目的。

一、作为中国通说的实行独立性说的流变及其缺憾

在共犯的性质问题上，我国刑法学界多是以刑法关于教唆犯的规定为素材或者中心展开讨论。从学说研究的基本现状来看，除了极个别学者声称自己主张的是独立性说之外，多数学者都是从生活语言的逻辑出发，对《刑法》第29条第1款和第2款规定的教唆犯作了“忠实”于条文的解读，从而推导出教唆犯二重性说的结论。但是从共犯从属性说和共犯独立性说讨论的特定内涵来考察，二重性说本质上仍然是独立性说。以下就此点加以明确的同时，着力对共犯独立性说加以批判。

（一）独立性说之提出

首倡独立性说的学者是余淦才先生。余先生在论证我国刑法中的共犯性质之前，首先明确了教唆犯的从属性说和教唆犯的独立性说的基本要义，在此基础上余先生进一步指出，独立性说和从属性说的基本理论表明，对于认定教唆犯的刑事责任，从立法根据、分析方法乃至如何适用刑罚都是根本不同的；应用到具体案件上，结论有时甚至是相反的。在一部刑法里，要么采取独立性说，即完全以教唆人所教唆之罪作为定罪的基础；要么采取从属性说，即完全以被教唆人所实施之罪作为定罪的基础。很难想象，在一部刑法里可以合二为一，或者说具有所谓的“二重性”。就现行《刑法》第29条第1款规定的教唆犯而言，其罪责需要从横的方面加以解释，依其在共同犯罪中所起的作用处罚，这与共同犯罪的处罚原则是一致的。不可能也不应该从这一规定中得出教唆犯是从属于实行犯的结论。就现行《刑法》第29条第2款规定的教唆犯来说，属于单个犯罪，其罪责只需从纵的方面进行。因为这时不存在实行犯，而只有教唆犯。由于在这种单个犯罪条件下，被教唆人没有犯被教唆的罪，从而不致造成实际危害结果，所以处罚可以适当从轻或减轻，这与从属性的含义当然更是风马牛不相及的。上述两款都是体现了教唆犯刑事责任的独立性，并不对实行犯存在任何的从属性。[3]

总之，在余先生看来，教唆犯并不具有从属性，换言之，即便被教唆人没有犯被教唆的罪，亦可成立教唆犯（只是由于没有造成实际的危害结果，因而可以从轻或者减轻处罚），这正是共犯独立性说的基本主张和结论。

（二）二重性说本质上是独立性说

就教唆犯之从属性的有无问题，我国多数学者都倾向于主张二重性说，代表性学者早期有伍柳村、马克昌等，近期有陈兴良、赵秉志等。但是“共犯从属性说与共犯独立性说，不管是就基本观点而言，还是就理论基础而言，都是非此即彼，完全对立的，无论如何也看不出来二者可以调和、折中。”[4]照理讲，二重性说论者不可能连这一点都没有认识到。如此说来，所谓的“二重性说”就难以说是实行从属性说和实行独立性说的折中和统一，而应当是另有所指。

学界一般认为，伍柳村先生是二重性说的首倡者。伍先生指出，教唆犯的犯罪意图既然必须通过被教唆人的决意，并且去实施他教唆的犯罪行为，才能发生危害结果或者达到犯罪目的，否则不可能发生危害结果或者达到犯罪目的，那么，就教唆犯与被教唆人的关系来讲，教唆犯处于从属地位，具有从属性；另一方面，教唆犯的教唆行为使教唆犯与被教唆人发生了关系，这显示出教唆他人犯罪这一行为本身对社会危害的严重程度。无论被教唆人是否去实行犯罪，教唆行为本身都应该被认为是犯罪，当然在处罚上也必须考虑被教唆人是否犯了被教唆的罪这一事实。所以从这个意义上说，教唆犯在共犯中又处于相对独立的地位，具有相对的独立性。刑法关于“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚”的规定，说明教唆犯不是独立的犯罪，他的犯罪意图一定要通过被教唆人去实施所被教唆的犯罪行为，才能看出他的教唆行为在共犯中的作用。亦即，教唆犯对于实行犯来讲，具有明显的从属性。[5]

马克昌先生结合刑法关于教唆犯的具体规定展开其关于教唆犯二重性说的论述。马先生指出，我国刑法规定的教唆犯确实具有两重性，但独立性是主要的。具体言之，《刑法》第29条第1款规定的教唆犯，只有在被教唆人实施犯罪时才能成立。这时教唆人与被教唆人是共同犯罪关系，被教唆人实施的犯罪行为是犯罪预备、未遂或者既遂，教唆犯也是犯罪预备、未遂或者既遂，这就是教唆犯犯罪的从属性。但这一款规定的教唆犯的刑事责任，则是依其在共同犯罪中的作用处罚，而不是依照实行犯的刑罚处罚，这就是教唆犯的独立性。《刑法》第29条第2款规定的教唆犯，是被教唆人没有犯被教唆之罪的情况。在这种情况下，教唆犯与被教唆人根本不成立共同犯罪关系，刑法却仍然对之规定了刑事责任。这里的教唆既无犯罪的从属性，也无刑罚的从属性，亦即只有独立性。[6]择其要者，马先生的上述见解可归结为：《刑法》第29条第1款中的教唆犯属于共犯教唆犯，其从属性体现在实行从属性和犯罪形态的从属性，而其独立性则体现在处罚上的独立性（即对教唆犯按照其在共同犯罪中所起的作用处罚，而非依照实行犯的刑罚来处罚）；与此相对，《刑法》第29条第2款中的教唆犯属于非共同犯罪中的教唆犯（独立教唆犯），只有独立性而无从属性，亦即教唆犯的成立无需以正犯着手实行犯罪为前提。

陈兴良教授在其著述中多次表达了二重性说的立场。他在《本体刑法学》一书中论述道：“共犯对于正犯来说具有一定的从属性，即共犯的犯罪性来自于正犯。这种从属，是法律性质上的从属，但不能由此否定共犯的相对独立性。这种独立性表明，共犯行为的犯罪性虽然来自于正犯，但其评价根据仍然是共犯行为本身。换言之，共犯行为是刑法独立评价的对象。教唆行为、帮助行为经由刑法总则规定，是教唆犯与帮助犯的构成要件的行为，只不过它必须与一定的正犯行为相结合才能构成完整的共犯形态。没有正犯行为，只能构成共犯的未完成形态。例如教唆未遂等。上述共犯的从属性与独立性相统一的观点，确认了共犯的二重性，更能完整地阐明正犯与共犯的关系，可采为通说。”[7]后来，陈教授在其《共同犯罪论》（第2版）中更加明确表达了其所谓的“二重性说”的立场。[8]不仅教唆犯具有二重性，而且组织犯与帮助犯等都具有这种二重性。从陈教授的上述论述来看，所谓共犯的从属性表现在两方面：一是犯罪性质的从属即罪名的从属；二是既遂形态认定上的从属，即没有正犯的行为，共犯永远不可能既遂。而所谓的独立性就是教唆犯实行的独立性。赵秉志教授在其《犯罪未遂形态研究》（第2版）中对教唆犯的性质也作了二重性的解读，其要旨和陈兴良教授主张的二重性说并无二致。[9]

本文以为，从共犯的从属性有无这一理论层面来看，所谓教唆犯二重性的概念和命题实际上是不存在的。上述论者所标榜的二重性说本质上仍然是一种独立性说。理由如下。

首先，有关共犯从属性的理论体系，从不同角度出发可作不同的理解。除了前述从属性有无的问题之外，还涉及到要素从属性（从属性的程度）、罪名从属性、违法的相对性等具体问题。[10]从共犯的实行从属性有无之论争的本来面目来看，二者交锋的核心在于：教唆行为是否具有独立的实行行为性，一般而言，所涉及的实践问题是，教唆犯的成立时点是以教唆行为的开始为标志还是以正犯着手实行犯罪为标志。在这个问题上，从属性说从客观主义的刑法立场出发主张否定说，亦即单纯的教唆行为并非刑法独立评价的对象或者说并非是独立的犯罪行为，故而在正犯未着手实行犯罪之时，共犯一般就不能成立；相反，独立性说站在主观主义的刑法立场主张肯定说，亦即教唆行为具有独立的实行行为性，即便正犯未着手实行，共犯仍然能够成立，且在犯罪形态上属于未遂犯。照此逻辑，如果要说教唆犯具有二重性，就意味着共犯既有实行的独立性，又有实行的从属性。但是将属不同学派的非此即彼、完全对立的观点加以融合、折中的做法，不仅会带来理论上的复杂化和混乱，而且也会导致司法上的无所适从。因为在逻辑上，有关共犯的成立是否要求正犯着手实行犯罪的问题，答案只有“是”或者“否”，两者不可能统一。要不然，在正犯未着手实行犯罪时，就会得出共犯既无罪又有罪的荒谬结论。[11]

其次，我国二重性说论者的具体见解虽不完全相同，但在分析路径上具有共性，即多数都是在介绍德、日刑法中的共犯从属性有无的理论之后进行分析的。亦即学界有关教唆犯性质的前提性预设或者所作的理论铺垫是：教唆行为是否属于实行行为，教唆犯的成立是否以正犯着手实行犯罪为前提。既然如此，有关教唆犯性质的探讨就有必要秉持其本来的含义进行，而不能在分析具体问题时偏离此一理论定位和前提。但令人匪夷所思的是，我国二重性说的分析过程和基本结论大多并非是立于其所预设的理论前提之上，而是在不同理论层面上所进行的对话，通常都是从共犯的罪名、犯罪形态、在共同犯罪中所起的作用及其处罚是否对正犯具有从属性或者依赖于正犯而定，这与共犯行为是否具有实行独立性之间并不存在必然的逻辑关系，两者之间并非是在同一学术层面进行的对话。一直力倡二重性说的陈兴良教授近期也意识到了这一问题的存在，从而其在新近出版的《教义刑法学》一书中纠正了以往关于教唆犯的性质具有二重性的不当解读。他指出在实行从属性与要素从属性两个问题之间，具有逻辑上的位阶关系。因为前者是从属性有无的问题，后者是从属性的程度的问题，后者必然以前者为前置性条件。按照从属性与独立性的标准来衡量，我国《刑法》第29条第2款明文规定处罚教唆犯的未遂，即承认没有正犯的共犯，因而不存在实行从属性。换言之，从我国《刑法》第29条第2款规定不得不得出我国刑法采共犯独立性说的结论。[12]

最后，所谓的二重性说本质上就是独立性说。在共犯的实行从属性有无的问题上，持二重性说的论者均众口一词地认为，教唆行为本身具有严重的社会危害性，因此无论被教唆人是否实施被教唆的行为，教唆者构成可罚的教唆未遂，这便与独立性说的基本主张如出一辙。如此看来，从共犯的实行从属性的有无这一层面来考察，教唆犯二重性说关于教唆未遂的可罚理由和基本结论是完全一致的。在此意义上说，所谓的二重性说本质上就是独立性说。

（三）独立性说之缺憾

一直以来，这种有关教唆犯的实行独立性说之见解在我国学界格外流行，几为我国绝大多数刑法教科书或论著所采行。[13]然而，这种独立性说的立场及其结论并不能被赞同，理由如下。

第一，主观主义刑法色彩浓厚。如前所述，独立性说的理论基础是犯罪征表说。犯罪征表说是刑法主观主义的基本观念，其基本要义在于，只要行为人的主观恶意或反社会性确定地征表出犯意的外部行为时，便具有犯罪性、可罚性，而不具体考虑行为是否对法益产生侵害或者威胁。不难看出，这种独立性说深深地打下了“心情刑法”、“意识刑法”的烙印。诚然，纵使在教唆失败的场合，也在一定程度上反映了行为人的主观恶性或反社会性格，预示了行为人的人身危险性，这或许正是我国广大学者所主张的实行独立性说的根据所在。但是，主观主义过于关注行为人之恶性，注重对社会的防卫，隐含着国家本位主义或者权威主义的风险，这不仅不符合现代刑法的宗旨，也与近代以来倡导的人权保障之自由主义理念和刑法谦抑的精神完全背道而驰。正因为如此，在德、日刑法学中，这种基于主观主义立场的共犯独立性说早已“寿终正寝”，已成为仅具学说史意义的理论。同样地，在客观主义刑法观已然确立、刑罚应予谨慎发动的当今中国，这种奠基于主观主义刑法观的独立性说之解释结论的合理性难以被支持和认同。

第二，混淆了实行行为和教唆行为的界限，并有解构未遂犯理论之嫌。在独立性说看来，教唆行为本身就具有实行性，从而教唆犯的着手以开始实行教唆行为为标志，即便是失败的教唆或者无效的教唆，也成立教唆犯的未遂。但这种认为教唆行为具有实行性的见解显然站不住脚。包括独立性说的论者在内，都认为刑法分则规定的构成要件本身就是实行行为的定型，而刑法总则有关共犯行为的规定是对分则中的基本构成要件行为的修正，二者是完全不同的行为类型。相对于正犯的实行行为，教唆行为在侵害性上具有间接性、依附性和不现实性，离开正犯的实行行为，教唆行为永远不会对法益造成现实的、紧迫的危险，至于侵害法益的现实结果的不会发生就更不用说了。由此，将教唆行为定位为实行行为的见解不仅消解了正犯行为与共犯行为概念之区分，而且也对未遂犯理论予以了解构。

第三，造成对教唆犯处罚上的不协调性。按照独立性说对《刑法》第29条第2款的解释逻辑，在X教唆Y杀Z、Y止于预备的场合，X和Y构成共同犯罪，那么对于教唆犯X（对可罚的预备犯的教唆）将适用《刑法》第22条，比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。但是在被教唆人Y什么都没有做的场合，对教唆犯X却要根据《刑法》第29条第2款的规定只是可以从轻或者减轻处罚，两相比较，对后一种情形的处罚反而更重，显然有违国民的处罚感情，难以令人接受。另外，在Y甚至连预备行为都没有实施的场合，依照《刑法》第29条第2款的规定，对X可以从轻或者减轻处罚；但是在Y已经着手实行犯罪但未遂的场合，对X也只不过是比照既遂犯从轻或者减轻处罚，显然有悖罪刑均衡原则。

第四，基于独立性说对帮助犯性质所作的解释结论，与刑法关于帮助犯的规定不相符，从而有违罪刑法定原则。从构成独立性说基础的犯罪征表说出发，当行为人的行为征表出其反社会性格或者主观恶性之时，就成立犯罪。依照此一逻辑，只要行为人实施了帮助行为，即便被帮助人没有实施任何犯罪行为，也要处罚帮助犯。但这一解释结论与我国刑法关于帮助犯的规定并不相符，并且不当地扩张了帮助犯的处罚范围。这是因为根据《刑法》第27条第1款的规定，帮助者的行为在共同犯罪中起到了辅助作用，是帮助犯成立的实质性标准。易言之，帮助犯只能存在于共同犯罪中，且必须对正犯的实行行为和犯罪的完成起到了实际作用。

第五，导致无身份者独立构成身份犯之共犯的不当结论。如所周知，在无身份者教唆有身份者实施真正身份犯的场合，由于无身份者不可能独立侵犯身份犯的法益，只能通过或者参与有身份者的实行行为，构成身份犯的共犯，以间接地达到侵犯身份犯所要保护的法益之目的。例如，在非国家工作人员教唆国家工作人员受贿，但国家工作人员没有接受犯意，或者虽然接受了犯意却什么也没做的场合，对于非国家工作人员也要按照受贿罪的教唆犯（未遂）加以处罚。但这种无身份者能够独立侵犯身份犯的法益之结论实在不可思议。

二、实行从属性说之妥当性

一直以来，共犯独立性说居于我国学说的支配性地位。但近年来，以张明楷、黎宏、杨金彪等为代表的一些学者，立基于犯罪的本质在于法益侵害的认知和维护构成要件的机能、限定处罚范围、实现公平处罚理念的旨趣，极力倡导共犯从属性说。该说的基本主张是，犯罪的本质是侵犯法益。教唆犯之所以受到处罚，在于其通过使正犯实施实行行为，参与对法益的侵犯。单纯的教唆行为不具有独立的违法性，难以侵害法益甚至欠缺法益侵害的危险。因而原则上只有当正犯着手实行犯罪，使法益受到具体的、紧迫的危险时，才有处罚教唆犯的必要。[14]

本文认为，实行从属性说具有妥当性，应予提倡，基本理由如下。

第一，从属性说与我国现行刑法坚持的客观主义基本立场相契合。从总体上来看，我国1979年《刑法》倾向于刑法主观主义。但1997年修订后的《刑法》则基本上表现出向客观主义刑法倾斜的立场。既然客观主义立场在中国刑法学中已然基本确立，那么在对包括教唆犯在内的任何刑法现象的解释和分析上，就应力图破除根基于行为人反社会性格或者主观恶性之主观主义解释思维的顽疾，并确立符合客观主义刑法立场的解释原则和分析方法。学理上普遍基于独立性说的立场就《刑法》第29条第2款所作的解释结论是大可商榷的，而立足于刑法客观主义立场和理念所作的从属性解释结论则是值得赞誉的。详言之，单纯的教唆行为并不具有侵害法益的现实危险性。要说存在危险，也只能说是一种抽象的、主观的危险，因而并无处罚的必要。而只有在被教唆人着手实行被教唆之罪，其行为已经实际惹起侵害法益的现实危险性之时，教唆行为才有成立未遂的可能。有基于此，对《刑法》第29条第2款规定的教唆犯情形应作出“被教唆人没有犯被教唆的既遂罪”之解释。质言之，被教唆的人已经着手实行犯罪，但由于意志以外的原因未得逞（未遂）或者自动放弃犯罪，或有效地防止犯罪结果的发生（中止）。[15]作此解释就与《刑法》第23条关于正犯的实行未遂的处罚原则（可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚）保持了统一性和协调性。

第二，从属性说是因果共犯论的当然归结。共犯独立性说何以在我国刑法学界大行其道，其中一个重要原因在于我国刑法理论就教唆犯的处罚根据问题基本上采取了责任共犯论或者违法共犯论的立场。如有观点认为：“教唆犯的社会危害性……体现在教唆犯向他人传播犯罪思想。根据我国刑法规定，即使被教唆者没有实行犯罪，对教唆者仍要进行刑罚制裁，原因就在这里。”[16]这正是坚持共犯使正犯陷入堕落的责任共犯论立场的基本结论。还有观点认为：“教唆犯的教唆行为使教唆犯与被教唆犯发生了人与人之间的社会关系，而且在这种社会关系中，又已显示出教唆他人犯罪这一行为本身对社会危害的严重程度。无论被教唆人是否去实行犯罪，教唆行为本身都应该构成犯罪。”[17]这实际上与违法共犯论所主张的共犯的处罚根据在于“扰乱了社会的稳定、和平”、“侵害社会的完整性”的观念如出一辙。责任共犯论或者违法共犯论，不是从惹起法益侵害上寻找处罚根据，而是从使正犯陷入罪责或者刑罚，或者使正犯陷入违法行为的状态，即从制造犯罪人或者违法者这一点上寻找根据。但显而易见，这种摒弃法益侵害的理论立场，完全忽视正犯和共犯的违法实体都在于法益侵害的分析方法，难言妥当。所以，以此为理论根基的共犯独立性说也就不具有妥当性。

相反，坚持因果共犯论的立场，就应肯定从属性说的合理结论。“概言之，之所以处罚教唆犯，是因为教唆犯通过使正犯实施实行行为，参与引起了法益侵害的后果。正犯的实行着手，不是单纯的因果关系发展过程中的一个阶段，而是从实质上看必须产生了发生结果的具体的、紧迫的危险，处罚未遂不是因为该行为是行为人的危险性或者反道义性的定型的征表，而是因为产生了发生结果的具体的、紧迫的危险。因此，将正犯着手实行犯罪作为处罚教唆犯的条件，意味着发生了法益侵害结果的具体的、紧迫的危险才处罚，这不仅没有不妥之处，而且理所当然。据此，只有当被教唆人着手实行犯罪，使法益受到具体的、紧迫的危险时，才处罚教唆犯。这正是教唆犯从属性的结论。”[18]简言之，与正犯一样，既然处罚共犯是因为其引起了现实的法益侵害或者法益侵害的具体危险，那么在正犯的行为没有发生为处罚奠定基础的法益侵害或者具体危险的话，此一阶段的教唆只不过属于不可罚的教唆未遂而已。

第三，从属性说是对刑法条文进行体系性解释的归结。一般认为，《刑法》第29条第1款属于教唆犯成立与处罚的一般规定，第2款是教唆犯罪的减轻形态，应当在第1款原则的指导下适用。但根据独立性说的逻辑，即便被教唆人没有犯被教唆的罪，也要成立教唆犯。如此一来，就会与《刑法》第29条第1款关于教唆犯的成立条件发生冲突。因为《刑法》第29条第1款所作的“教唆他人犯罪的，按照他在共同犯罪中所起的作用处罚”之规定明示了“共同犯罪”是教唆犯存在与否的前提，并且对教唆犯应当按照其在共同犯罪中所起的作用加以处罚。但在仅有教唆人的教唆行为而没有被教唆人着手实行特定犯罪的情况下，怎么会有作为对教唆者处罚的参照标准的共同犯罪呢？如此一来，就只能根据其在虚拟的共同犯罪中的作用加以处罚。[19]鉴于此，对于教唆犯的成立标准，应坚持刑法规范的体系性解释。教唆犯作为一种犯罪样态，成立标准应是唯一的，而不应当是双重的。不论是《刑法》第29条第1款中的教唆犯，还是第2款中的教唆犯，其成立原则上都必须是以正犯着手实行犯罪为前提。在此意义上说，独立性说论者断章取义地认为《刑法》第29条第2款中规定的教唆犯的情形具有独立的违法性和实行性之解释结论违背了体系解释的基本原理，破坏了刑法条文相互之间的协调性和统一性。

第四，从属性说有利于合理地限定教唆犯的处罚范围。研究共犯未遂的成立及其处罚的问题，不能脱离未遂犯的构造及其处罚根据。要成立未遂犯，其前提要件是行为人已经着手实行犯罪。根据当今盛行的客观未遂论，所谓着手，是指行为人已经开始实施符合刑法分则规定的具有侵害法益的具体危险的行为。教唆行为属于刑法总则规定的修正的构成要件行为，不具有实行行为的定型性，而且距离既遂结果甚远，欠缺侵害法益的实质危险性，所以并无处罚单纯教唆行为之必要。事实上，实务中也很少有处罚这种单纯的教唆行为的判例。因为在仅有教唆人的教唆行为，而没有被教唆人的实行行为的场合，纵使不处罚教唆者，也能确保国民平稳的生活。由此看来，摒弃独立性说而采行实行从属性说，就能避免独立性说所导致的教唆犯的处罚范围被不当扩张的现象，从而使得其处罚范围限定在一个合理的范围之内。这一结论对于帮助犯同样适用。

综上，在我国刑法客观主义立场已然确立的框架下，在教唆犯的性质问题上，按照生活语言的逻辑，对《刑法》第29条第2款中的教唆犯进行形式、直观之解读的独立性说实不可取。相反，立基于法益侵害说的立场所作的实行从属性说之实质解释结论是妥当的。一言以蔽之，教唆行为并无实行行为性，教唆犯的成立原则上应以正犯着手实行犯罪为前提。基于同样的道理，对于作为共犯形态之一的帮助犯，在从属性有无的问题上，亦应坚持实行从属性说的基本立场。

需要强调指出的是，共犯的实行从属性问题与共犯是否具有独立的犯罪性和可罚性之问题，并非是一个理论层面的问题。前者具体探讨的是，共犯的成立是否原则上要求以正犯着手实行犯罪为前提，论及的是共犯的成立条件的问题。后者主要是从共犯的处罚根据这一更高的理论层面来讨论问题，即共犯没有直接参与犯罪的实行行为，何以也要受罚？从近代刑法中的责任主义原理来看，共犯和正犯一样，共犯的犯罪性和可罚性并非从正犯那里借受而来，而是对在规范意义上可评价为或可归责于自己本人的行为及其惹起的结果承担责任。从因果共犯论的立场来看，之所以要处罚共犯，在于其通过参与正犯的实行行为、间接地惹起法益侵害的结果。质言之，对正犯实行行为的参与进而实现对法益的侵害这一点正是共犯的独立的可罚性的根据所在。

三、实行从属性与预备的参与

在坚持共犯从属性理论的前提之下，是否承认对预备罪（预备犯）参与的可罚性，理论上值得探讨。所谓预备的参与（教唆或者帮助），是指教唆或者帮助他人犯罪，但他人未能着手实行犯罪而止于预备的情形。就此独立性说认为，参与者应以未遂犯受罚。但从本文主张的共犯的实行从属性之立场出发，该结论显然不能得到支持。

预备参与是否可罚，在从属性说的阵营内部亦有分歧。以日本学界为例，存在着肯定说和否定说的对立。持否定说的论者主要有大塚仁、曾根威彦等，其主要理由在于：第一，形式地来理解犯罪的“实行”，预备行为不是实行行为。所以认为预备行为中存在实行行为的观念，容易招致概念和体系上的混乱。[20]而且，预备行为无定型、无限定，共犯尤其是从犯同样无定型、无限定，如此说来，预备罪的参与就更是无定型、无限定，所以只要没有明文规定，对预备罪的参与就不能加以处罚。[21]要不然就会导致共犯处罚范围的无限扩张。第二，从实质上来看，预备行为对法益侵害关系疏远，因而处罚其本身就是例外；而共犯相对于正犯而言，只不过是间接地侵害法益，对其的处罚也可以说是一种例外。照此说来，预备的参与就是“例外的例外”，对此加以处罚，实非现行刑法处罚之目的。第三，就预备的帮助，如果考虑到《日本刑法》第79条就内乱预备罪的帮助作了例外的处罚之规定这一情况，对于预备的共犯一般亦作不可罚之理解。[22]

肯定说是日本的主流学说，持该说的代表性学者有平野龙一、前田雅英、西田典之、山口厚、岛田聪一郎等。就论者的问题分析路径来看，并不完全一致。一些学者是从实行行为概念相对化的路径来加以分析，即认为日本刑法中的杀人预备罪、内乱预备罪、外患预备罪、抢劫预备罪等均是由刑法分则所规定的独立的犯罪，因而肯定预备罪中存在实行行为、正犯的观念，西田典之、前田雅英、山口厚等学者持此见解。如前田教授指出，即便从属性说是合理的，也不宜对实行行为概念加以形式的理解。例如，在Y教唆X犯杀人罪（第199条），X在准备手枪阶段（杀人预备罪）被抓的场合，如果形式地理解从属性的话，就会得出由于x的行为处于未着手“实行”的预备阶段，所以就不能追究Y的共犯的责任。但是Y惹起了赋予成立杀人预备罪之基础的生命的危险性这一点不容否定。如此一来，使人实行预备罪的教唆，也就亦作符合第61条规定的“教唆他人使其实行犯罪”之理解。认为预备不是实行行为，因而教唆不能成立之形式论欠缺说服力。只不过从第64条所揭示的政策目的和共犯处罚的例外性出发，预备的共犯的成立范围应予限定。[23]西田教授亦指出，预备罪也是修正的构成要件，也可肯定存在实行行为、正犯的观念，因而应肯定预备罪的共同正犯、教唆犯、帮助犯。从实质上看，在A、B共谋杀人，且A购置了氰化钾的场合，应肯定A、B构成预备罪的共同正犯；同样，B委托A准备氰化钾以用于杀人，A在购得氰化钾并交给了B的场合，如果B（并未着手杀人）仅构成杀人预备，A应成立杀人预备罪的帮助犯。尽管是例外，但既然预备罪也处罚具有高度危险性的行为，那么处罚这种行为的共同行为也便具有充分的合理性。[24]

与上述理由不同，岛田聪一郎博士从实行从属性说所论及的问题和对预备罪的参与是否成立共犯的问题并非同一问题的认识出发，肯定对预备罪的共犯的可罚性。他指出，由实行从属性说所导出的结论是，只要正犯没有着手实行犯罪，就不会发生将之作为该犯罪未遂的危险性，从而也就不能将参与者论定为共犯的未遂（例如，在正犯没有着手实行杀人犯罪的情况下，只不过是不能将教唆者认定为杀人未遂的教唆加以处罚而已）。这与在正犯达到预备的场合中，承认预备罪的共犯并非是一码事。[25]

本文赞同肯定说。就具体理由而言，日本多数学者从日本刑法中的预备罪例外、独立成罪的规定出发，承认预备行为存在实行行为、正犯的观念，进而认为预备罪的参与可以构成共犯之见解，表面上看来并无问题，但其实不然。析言之，该见解将逻辑上本来两个不相干的问题置于一个理论前提之下进行探讨，难言妥当。如前所述，共犯从属性说和共犯独立性说之争本质上所论及的问题是，共犯行为有无实行性，共犯的着手（未遂）的成立是否要求正犯着手实行犯罪。在共犯从属性说看来，只有在正犯着手实行犯罪之时，对教唆者或者帮助者才以未遂犯论处。而预备的参与是否可罚所涉及的问题是，教唆或者帮助他人犯罪，结果他人的行为止于预备的场合，该教唆者或者帮助者是否能够作为预备犯之共犯加以处罚。简言之，前者涉及的是共犯之未遂何时成立的问题，而后者讨论的是预备犯的参与是否可罚的问题，两者在根本上不在一个理论层面上。由此看来，在预备参与行为的可罚性问题上，无需从实行从属性这一路径进行考察和分析，而仅需从预备的参与行为本身是否值得处罚着眼。对此，本文以为，预备的参与完全有成立对预备犯之共犯的余地，但鉴于犯罪预备行为大多表现为日常生活行为，且法益侵犯的危险性尚是抽象、微弱，其本身就是处罚的例外，从而对于预备参与的处罚就更应是“一种例外”。亦即应仅限于处罚那些可能大规模侵犯法益或者侵犯重要法益诸如国家法益、公共安全法益、生命法益等严重犯罪（如放火罪、爆炸罪、决水罪、投放危险物质罪、破坏交通工具罪、劫持航空器罪、杀人罪、绑架罪、抢劫罪等）的预备的参与的情形，这是基于处罚的安定性和刑法谦抑思想的基本要求。在我国刑法中，就对预备犯之共犯处罚而言，应视具体情形同时适用《刑法》第29条第1款（或第27条第2款）与《刑法》第22条第2款的规定予以处罚。

【作者简介】
钱叶六，单位为苏州大学王健法学院。

【注释】
[1]参见[日]今井孟嘉等：《刑法总论》，有斐阁2009年版，第342—343页；[日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第319页；[日]山口厚：《刑法总论》，付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第311页。在德、日及我国台湾地区刑法中，预备罪的处罚范围仅仅限于刑法分则例外规定的几种情形；我国刑法总则虽然原则上规定预备可罚，但在解释论上，我国刑法中的犯罪预备处罚范围也限于一些性质极其严重的犯罪。在此意义上说，实行的着手原则上是可罚行为的起点。正是基于这一点，学理上才约定俗成地认为，共犯从属性说和共犯独立性说之争所论及的是，要处罚共犯特别是教唆犯、帮助犯，是否以正犯实施实行行为为必要，亦即关涉的是共犯成立时点的问题。厘清此一问题，对于是否承认可罚的预备之共犯具有意义（鉴于此，本文是在严格意义上使用共犯的实行从属性和共犯的实行独立性的概念。只是基于行文的需要，有时在表述上采用约定俗成的提法）。
[2]参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第792页；[日]平野龙一：《刑法总论Ⅱ》，有斐阁1975年版，第334页；[日]中山研一：《刑法总论的基本问题》，成文堂1974年版，第256~257页；[日]团藤重光：《刑法纲要总论》第3版，创文社1990年版，第377页以下；[日]大塚仁：《刑法概说（总论）》第3版，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第242~243页；[日]大谷实：《刑法讲义总论》第2版，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第368~369页；同前注⑴，西田典之书，第319页；[日]前田雅英：《刑法总论讲义》第4版，东京大学出版会2006年版，第416页；同前注⑴，山口厚书，第311~312页；林山田：《刑法通论》下册，北京大学出版社2012年版，第16~17页。
[3]参见余淦才：《试论教唆犯的刑事责任》，《安徽大学学报（哲学社会科学版）》1983年第2期。
[4]张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第373页。
[5]参见伍柳村：《试论教唆犯的二重性》，《法学研究》1982年第1期。
[6]参见马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社2000年版，第556~557页。
[7]陈兴良：《本体刑法学》，中国人民大学出版社2001年版，第531~532页。
[8]参见陈兴良：《共同犯罪论》第2版，中国人民大学出版社2006年版，第364~365页。
[9]参见赵秉志：《犯罪未遂形态研究》第2版，中国人民大学出版社2008年版，第237~238页。
[10]参见[日]十和太郎：《身份犯的共犯》，成文堂2009年版，第178~179页。鉴于本文主旨限于讨论共犯从属性有无的问题，因而有关要素从属性、罪名从属性、违法相对性等问题，在此不做探讨。
[11]参见陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，第19页。
[12]参见陈兴良：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2010年版，第652页。
[13]参见高铭暄主编：《刑法专论》上编，高等教育出版社2002年版，第331页；高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第178页；王作富主编：《刑法》，中国人民大学出版社2009年版，第150页；谢望原主编：《刑法学》，北京大学出版社2003年版，第261页；贾宇主编：《刑法学》，西安交通大学出版社2005年版，第140页；刘宪权主编：《刑法学》上册，上海人民出版社2008年版，第241页；孙国祥：《刑法基本问题》，法律出版社2007年版，第399页；李晓明主编：《刑法学》上册，法律出版社2001年版，第495~496页；陈忠林主编：《刑法（总论）》，中国人民大学出版社2007年版，第242页。
[14]同前注[4]，张明楷书，第377页；黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第514页；杨金彪：《共犯的处罚根据》，中国人民公安大学出版社2008年版，第148页以下。
[15]同前注[4]，张明楷书，第378页；黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第300页。
[16]吴振兴：《论教唆犯》，吉林人民出版社1986年版，第111页。
[17]同前注[5]，伍柳村文。
[18]同前注[4]，张明楷书，第377页。
[19]同前注[15]，黎宏书，第268页。
[20]同前注[2]，大塚仁书，第270页、第276页。
[21]参见[日]曾根威彦：《刑法总论》，成文堂2008年版，第274页。
[22]同上注。
[23]同前注[2]，前田雅英书，第418页。
[24]同前注[1]，西田典之书，第324页。
[25]同前注[1]，今井孟嘉等书，第344页（该部分内容由岛田聪一郎博士执笔）。

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