关系共同体与刑法调控的范围

发布日期：2014-07-11 文章来源：互联网

【摘要】在刑事立法与司法层面，刑法的调控范围不能受“事件性立法”与“政策性立法”的方法论左右，亦不能贯彻立基于西方个人主义法益论之上的非犯罪化思潮，我国当前的司法体制改革与传统文化观念不允许照搬这种非犯罪化观念。由我国的关系共同体之社会结构决定了在刑事立法层面，刑法的调控范围应以维护共同体之存续为界限，这延伸出一种内在论的有限犯罪化；在刑事司法层面，刑法的调控范围应以关系共同体之自我修复为界限，这决定了在刑事司法层面，应贯彻以恢复性司法为中心的有限非犯罪化思想。
【关键词】关系共同体，刑法调控范围，有限犯罪化，有限非犯罪化
　　
　　当前刑法学界关于刑法调控范围的争论，大体而言，有犯罪化与非犯罪化两种基本观点。应该说，近年来，随着法益保护理论及其刑法谦抑思想的引入，刑法应遵循非犯罪化的观点在学界明显占了上风[1]。相比之下，主张犯罪化的呼声可谓式微声弱，甚至在对话的一开始就被贴上了“刑法万能论”的负面标签。但从另一个角度看，刑事立法实践却并未沿着非犯罪的学理道路前进，而是遵循着一种“事件性立法”、“政策性立法”[2]的方式，例如，《刑法修正案（八）》中所规定的“危险驾驶罪”、“恶意欠薪罪”的立法过程，即是明例。这种理论与实践的反差现状，实际上隐含了两个问题：一是，非犯罪化及其背后的理论根基，究竟是否适合我国刑事法所扎根的社会土壤与现实国情；二是，当前的立法实践所秉持的“事件性立法”与“政策性立法”的方法，究竟是否合适，如不合适，又该如何克制。本文认为，非犯罪化的观念固然有问题，但并不表示“事件性立法”与“政策性立法”就是正当的，应该说，当前犯罪化的呼声之式微，与其缺乏理论根基不无关系。本文试图在指出非犯罪化弊病的前提下，站在社会关系共同体的立场，为犯罪化及其根据提供一种新的思路与解释。
　　一、对“非犯罪化”命题的反思
　　所谓非犯罪化，主要有刑事立法层面与刑事司法层面两种理解。欧洲委员会所做的《非犯罪化报告》就认为，非犯罪化可分为“法律层面的非犯罪化”与“事实层面的非犯罪化”两种，前者指在立法上对特定行为的刑罚处罚范围予以收缩，而后者指通过刑事司法途径对特定情况下的特定行为减少处罚的力度，例如，检察官不予起诉、将轻微犯罪行为不交给警察机关处理等等。[3]实际上，这两者的背后，无不是上世纪五、六十年代欧美国家所流行的司法改革浪潮与个人主义和法益保护论思想。随着上世纪末法益理论传入我国，我国刑法学界亦开始不断出现刑事立法的非犯罪化浪潮，例如，有学者认为，对于我国现行刑法来说，需要进行非犯罪化检视的主要是法益不明的犯罪和恶性轻微的犯罪。其中，前者主要是指刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪中以社会风尚为保护法益的犯罪，例如，聚众淫乱罪；盗窃、侮辱尸体罪；赌博罪；组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪；制作、贩卖、传播淫秽物品罪等等。[4]还有学者认为，我国目前可以考虑从立法上对两类犯罪予以非犯罪化：一是无被害人的犯罪。例如，赌博、不针对未成年人的淫秽物品犯罪、“安乐死”；二是经济领域的一些由于转轨时期规范丧失导致的危害行为，以及刑法规定为犯罪的一些轻微的犯罪行为。[5]概言之，所谓“法益不明”的行为[6]与“轻微犯罪”行为是除罪化的重点。但本文认为，这两点均有待商榷，具言之，两者背后的理论根基不符合我国的文化传统，同时我国当前也不具备在刑事立法层面除罪化的司法改革机遇。
　　一方面，法益理论及其背后的个人主义立场不适合我国的文化传统，强行贯彻将会造成本土社会的观念性崩溃。如果严格按照个人主义的法益论观点，很多社会法益将无法存在，但问题是，这些社会法益所保护的对象正是构成了一个社会的基本稳定，如果仅仅因为不符合法益论的观念就将其删去的话，显然会动摇一个真实社会赖以存在的民众观念性基础。换言之，这种个人主义的法益概念所赖以存在的自由主义哲学是生于且长于西方社会“土壤”之中的，如果将其强行推广的话将会造成被移植社会的特定文化之消解。这对于被移植的社会“土壤”来说，无疑是一种不合适的“改良”。例如，台湾法益论者陈志龙教授也认为，“至于刑法第312条‘侮辱与诽谤死者罪’应不再属于刑法的服务范围，因已死之人，已无‘人的实际存在’可言。古‘人’（或历史之人）已不再属于共同生活范围圈内的人。”[7]这即是遵循了自由主义法益论之经验论的个人主义原则（这是“超个体由现实的个体聚合而成”命题的前提），但问题是，既然台湾刑法第十八章“亵渎祀典及侵害坟墓尸体罪”的各罪行为能够成立犯罪的话，那么，在民众的生活情感中一般做相同理解的“侮辱与诽谤死者”行为，将其因为死者非人的理由予以除罪似乎说不过去。如果非要将其删除的话，那么整个台湾刑法第十八章都应删去，因为台湾刑法第十八章保护的实际上正是一种对逝者的崇敬和追思的感情[8]，这与‘侮辱与诽谤死者罪’在中国人的法观念中的性质是一致的。但如果当真这样的话，无疑对于中国人的家族观念是一种冷冰冰的否定和消解，进而最终会影响到我国特定社会的构成与稳定。更进一步地说，我们很难想象法益论会作为“出口商品”出口到伊斯兰国家[9]，这从一个极端的层面证明了，如果将个人主义的法益论强行推广，很可能就会给移植地刑法所赖以扎根的当地文化带来毁灭性打击，最终会使刑法本身失去公众的认同。
　　另一方面，我国当前也不具备立法层面除罪化的司法改革机遇。当前，我国司法改革领域一个重要的问题，即劳动教养制度即将废除，而劳教制度一旦废除的话，原本由其规制的具备人身危险性及社会危害性的行为人和行为，就必然面临着分流。有学者认为这为我国实现刑法与保安处分二元模式创设了条件，换言之，保安处分的法治化成为替代劳动教养制度的最佳选择[10]。笔者对此持赞同态度，实际上，保安处分法治化的一个最经济、最合理的方式，即分别在刑法与治安管理处罚法当中规定相应的保安处分措施，而在刑法当中规定相应的保安处分措施，以规制达到犯罪程度的劳教对象，这无疑就意味着刑法本身的扩张。因此，就上述学者所言的，应对“轻微犯罪”予以除罪化的观点，并不符合当前劳教制度废除后的司法改革形势，相反，劳教制度废除后，原本“恶性轻微”的行为还可能被纳入刑法所规定的保安处分措施的规制范围。但应该指出的是，这并不意味着刑法负面效应的膨胀，正如张明楷教授所言，废除劳动教养制度后，可制定《轻犯罪法》，将劳动教养法规所规定的各种危害行为纳人其中，而较为严重的行为则应纳人刑法典，但完全可以通过对轻犯罪人不得拘留和逮捕、轻犯罪不视为前科等举措，来解决“犯罪法”带来的“罪犯”标签问题。[11]
　　综上所述，作为支撑非犯罪化观点的两点理由均存在问题，本文不赞同在刑事立法层面贯彻非犯罪化的观点。但正如下文所述，本文认为，这种非犯罪化应当部分地体现在刑事司法层面，这样一来，又产生一个问题，即个人主义的法益论是同时支撑刑事立法层面与司法层面非犯罪化的基础，如果不主张刑事立法层面的非犯罪化，却又主张应在刑事司法层面予以非犯罪化的话，那么，就必须另外寻找一种理论，来合理支撑此观点。或者说，刑法在刑事立法与刑事司法层面调控范围上的差异，必须是通过这一理论的推导所必然得出的结论。
　　二、立法层面的有限犯罪化—以关系共同体之存续为界限
　　应该说，刑法调控范围的确定及调整，与其扎根的社会结构和文化土壤息息相关，我国的刑法在刑事立法与司法层面，究竟是贯彻犯罪化还是非犯罪化的策略，必须首先考察我国的社会结构与文化土壤。本文认为，我国的社会缺乏个人主义的生成土壤，或者说，我国社会并非由个体的人及其个体的自我反思构成，而是更倾向于西方社群主义的共同体理论，即是说，考察我国刑法调控范围，必须考虑到我国的关系共同体之社会结构。所谓关系共同体认为，社会是建立在人与人的关系基础上，有社会联系之意，这种双向关系建立在潜在的（而非明显的）互利基础之上。[12]因此，这种关系结构较之与权利，则首先强调的是责任与利他，进一步而言，这种责任与利他是受共同体的共同善之共识所指引的，例如，看见小孩坠井，必须去救助，是因为“人皆有恻隐之心”和“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”之共同善的共识。[13]当然，这并不是说，我国的刑法乃至整个法律体系要以责任为中心来构建，而是说，这种共同体理论隐藏了一种指引刑法调控范围的弱的、内在的实质价值观，即“必须维护关系本身”，社会是由关系构成的，因此“维护关系就是维系社会”。“必须维护关系本身”隐藏了正反两个方面的基本要求：第一，对于承载了整个社会普遍认同的且失去它就会影响一个特定社会的稳定—或者说，失去它就会使生活于一个特定的社会中的人们陷入一种普遍的不安全感之中的共识，就必须将其纳入刑法的保护范围，这是正面的基本要求。第二，必须维护人与人之间关系的持续性，从反面看，就意味着要防止人与人之间陷入普遍的隔阂状态，这显然是对关系原则的背离。
　　就第一个基本要求来说，实际上是任何一个想要成为稳定社会以及某一特定社会之所以成为该社会而非其他社会的内在诉求。美国著名政治哲学家约翰·凯克斯认为：“一个社会只有当它维护着关于良善生活的一些具体的观念，并且鼓励人们按照这些观念去生活时，才是一个良善社会。”“一个社会如果没有能成功地强化普遍层次的道德，它无论如何都不是一个良善社会。”[14]实际上，正是这种承载共同感受的具体观念或者说是普遍共识，而非一种绝对的自我反思，使得个人获得了特定群体的认同，即是说，个人才成为该社会中的个人。总之，本文认为，一个稳定的、特定的社会维护，意味着必须要维护凝聚着该特定社会下各个成员之间普遍共同感受的共识。这种感受性的共识可能表现为一种文化规范或道德规范（如存在于很多国家刑法之中的“见危不救罪”所保护的互助规范），也可能是一种带有群体性记忆的历史事实（如欧洲各国普遍规定的“否认与粉饰纳粹罪”所保护的反纳粹事实），又或者外化为某一代表了该群体的特定人物[15]、场所或物体（如“侮辱国旗、国徽罪”所保护的国家象征等）。
　　第二个基本要求，“必须防止群体陷入一种普遍的隔阂状态”，实际上是与第一个基本要求相联系的。因为，正是这种基本的共识凝聚起了一个社会，曾任美国上诉法院法官的帕特里克·德夫林曾经指出：“由内因造成的社会解体远比外因造成的社会解体频繁。当社会成员不再奉行一种共同的道德观时，社会实际上便已经宣告瓦解。历史也证实了当维系社会的道德纽带松散之时，便通常是社会走向解体的第一步。因而采取与维系政府和其他的基本制度相同的一些步骤去维系一个社会的道德纽带，这同样也是一种正义的行为。”[16]显然，这种纽带不止包括道德，而是泛指社会的上述社会共同体之共识的凝结。除此之外，要防止人与人之间陷入普遍的隔阂与关系的障碍状态，还特别意味着与现实社会状态的连接，当前的社会可以说正呈现出一种后传统社会与陌生人社会的样态。[17]在此状态下，作为社会关系之稳定源的共同善正受到侵蚀，这在客观上，就要求法律包括刑法承担起或者说要更为侧重于一种维护乃至重建社会共同善的作用。
　　有犯罪化的观点认为，刑事立法的犯罪化是基于现实中新型危害行为不断增多，我国应该在注重人权保障、确立轻刑化思想的前提下，实行犯罪化政策。陈兴良教授也指出，中国不宜提倡非犯罪化，因为中国不存在过度的犯罪化，恰恰相反，中国的主要问题是犯罪化。[18]还有论者指出，建设和谐社会并非要求一味的宽容，而应是保护守法者，刑事立法主要不是非犯罪化，而是犯罪化。[19]
　　对此，本文在刑事立法层面持一种有限度的犯罪化观点。有非犯罪化论者指出，作为一个大国，我国的法治实践不能效仿德日轻罪人刑的做法，这样不但会改变我国刑法严而不厉的立法模式，也无法获得如同西方的法治实践效果。因此，我国刑事立法应该停止刑法调控范围的扩张，拒绝进一步的犯罪化，并适当实行一些犯罪行为的非犯罪化。[20]这种观点无疑是有道理的，我们的确不应盲目效仿德日，而应该从我国的立法实践出发，本文对此持赞同态度。但事实上，该论者更多地是在批判一种没有根基的入罪论，即为何赞同入罪，不是基于自身理论的自然衍生，而是一种本文第一部分所言的“事件性刑事立法”、“政策性刑事立法”模式，这无疑是一种没有限度的入罪论，这也正是本文所反对的。就上述主张“刑法是保护守法者”，所以应该提倡人罪的观点，本文认为，这亦是一种无理论限度的入罪论，因为“保护守法者”的理由过于宽泛，任何行为的入罪都可以借这个理由一用。基于此，本文持一种有限度的适当犯罪化观点。所谓有限度，即是受自身理论基础所限，主张什么行为应该入罪是由自己的一贯理论所衍生出来的，而不是首先从该入罪的行为本身出发的，上文中所提到的见危不救行为入罪化，即是从本文所秉持的刑法应维护最基本的社会凝聚的角度推演出来的，进而再考虑该类行为入罪的社会可接受性，这不能说是没有理论根基与限度的、情绪化的呼吁，而是说，这是一种以维护社会共同体之基本共识为宗旨的，其调控的范围与力度限于理论本身的、内在论的有限犯罪化观点。
　　实际上，从理论的基质看，本文的入罪化观点类似于冯军教授的说法。他指出：“刑罚虽然是‘恶之花’，在追求自由、民主、人权的时代，不会有人喜欢刑罚。但是，共同体要理性地存续下去，就必须坚守共同体的核心价值，就不能不用刑罚去对付各种反民主、反自由、反人权的行为。人们当然应当警惕开着‘恶之花’的刑罚，但是，人们也必须珍惜结出‘善之果’的刑罚。”[21]因此，他主张要继续进行犯罪化。本文非常赞同这一立场，即刑法应该维护社会的基本凝聚力，对严重破坏关系性共识的行为必须动用刑罚去惩罚，这是“刑法必须维护关系”，换言之，是“刑法应该防止社会处于分崩离析状态”的最基本内涵。
　　基于上述理由，本文认为，在刑事立法层面，刑法应该持一种以维护社会共同体之共识为宗旨的有限犯罪化观。那么，至少在某些以该宗旨为方向的未然罪名上，刑法可以考虑予以入罪，而对于某些受到个人主义法益论者所怀疑其正当性的罪名上，刑法应确认并坚守其罪名的正当性。具体而言：
　　第一，刑法应考虑设立“见危不助罪”。如上文的一贯宗旨，“社会的存续奠基于社会成员的基本团结之上，如果某一社会成员处于危难之中，其他社会成员能够救助而不予救助，那么，就表明处于危难之中的该社会成员被其他社会成员排除在社会之外。如果这种排除持续发生，社会就会瓦解。在和谐社会，如果个别社会成员处于危难之中，就需要其他社会成员在可能的时候救助处于危难之中的社会成员。其他社会成员在可能的时候必须救助处于危难之中的社会成员，这应该被上升为法律义务。”[22]在刑法中，即应设立见危不助罪。[23]
　　第二，刑法应考虑设立“不报告危险罪”。《美国模范刑法典》第220-1条规定：“知悉由于火灾使他人之生命或其相当数量的财产已生危险，而对自己又无特别危险且能够采取消防或扑灭火灾之相当措施而不采取或不迅速报告火灾者，即犯轻罪”。与此类似，我国《唐律疏议》卷27中规定：“见火起，烧公私廨宇、舍宅、财物者，并须告见在邻近之人共救。若不告不救。减失火罪二等”。《意大利刑法典》第717条也规定：发现已有威胁他人或危及患者自己的严重精神病例或酒精、麻醉品中毒之危险病例而不报告公立医疗机构者，处4000以上80000以下里拉罚金。应该说，不报告危险的行为对于处于风险社会压力之下的共同体而言，亦与见危不助行为对共同体之存续的危害等同。
　　第三，刑法应考虑设立“不报告犯罪”罪。不报告犯罪的行为与窝藏、包庇行为并非等同，其是指知道他人的犯罪情况而不报告，特指没有犯罪的人主动地或被动地对检察当局隐匿别人的叛逆罪或重罪的行为。而窝藏、包庇是指明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的行为。维护社会共同体存续，保障其不受犯罪的侵害，并非完全是司法机关的责任，而是每个处于该共同体之下的个人责任，“让每个公民对社会负有更多的义务和责任应是社会主义法的本质特征之一。”[24]本罪设立的意旨正在于此。
　　基于同样考虑，笔者还主张设立“否认与粉饰纳粹罪”以及诸如《德国刑法典》第145条的“滥用紧急呼救和损害事故预防工具和紧急救助工具罪”。另外，还应在国内刑法中单设一章“国际犯罪”，其中包括灭绝种族罪、种族歧视罪、战争罪、反人道罪、酷刑罪、非法获取和使用核材料罪、奴隶制及与奴隶制相关的犯罪、侵害应受国际保护人员罪、劫持人质罪等等[25]。这是将刑法应该维护共同体之存续的范围由国内延至整个人类范围的应有之意。
　　另外，所谓“无被害人”的犯罪或者说所保护“法益不明”的犯罪，并非就是“软柿子”，将其除罪看似不直接涉及任何一个单个个体的利益，实际上，整个社会都将是受害者。因此，对于聚众淫乱罪、盗窃、侮辱尸体罪、赌博罪、组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪、制作、贩卖、传播淫秽物品罪；侮辱国旗、国徽罪、恶意欠薪罪等等，这些所谓的没有具体被害人或法益不明的犯罪，刑法应站在共同体之传统共识的立场上，确认并坚守其罪名的正当性。
　　三、司法层面的有限非犯罪化—以关系共同体之自我修复为界限
　　如上所述，本文认为虽然在刑事立法层面应该秉持一种有限的犯罪化立场，但在刑事司法层面，则应该持一种有限的非犯罪化立场，这同样是以关系共同体为基础的，或者说是关系共同体的应有之意。具体而言，如果说刑事立法层面的刑法调控范围是由“刑法应保护共同体之存续”这一目的观念所决定的话，那么，司法层面的有限非犯罪化则与刑罚的目的观念有关。有什么样的刑法目的观念就会有与之相配套的刑罚目的观念，但不应强调内容的同一性，而是应保持逻辑的一致。例如，如果赞成刑法的目的是保护法益，那么，由法益的现实性所决定了刑罚主要是以在法益面前“铸起一道墙”的方式，即以预防的方式去保护法益；如果赞成刑法的目的是维护社会的同一性的话，那么刑罚的目的就是确认规范的有效性，换言之，即是训练对于规范的忠诚。而如果认为刑法的目的是保护一种抽象的规范的话，那么多半是赞成刑罚的报应目的。正如上文所言，本文认为刑法的目的是保护关系共同体的存续，因此，本文的观点是，刑罚的目的是为了恢复被破坏的关系。在刑事司法中，是否需要动用刑罚去修复被犯罪行为所破坏的社会关系，并非绝对，而是应首先看该被破坏的关系能否自我修复，如果可以，则无需动用刑罚，这并不违背刑法是为了维护共同体之存续的主旨，相反，是其进一步的展开。基于此，本文赞同采用恢复性司法制度来限制刑罚在司法层面的调控范围与力度。具体来说，本文认为应该让加害人与被害人直面沟通，因为关系本身具有一种自我修复功能，而直面沟通，正是一种让被害人直抒因犯罪而造成的负面情感状态，也让犯罪人在这种倾述中感悟到自身的罪责。这一层面的刑罚目的可以概括为以恢复被破坏的社会关系为目的。实际上，这一点正是当前恢复性司法理念的精髓。恢复性司法认为，在许多情况下，犯罪首先是个人对社区中具体个人的侵害，犯罪发生后受到损害的不仅仅是国家利益，而且包括被害人与社区的利益，甚至首先是被害人和社区的利益。刑事司法的任务不是要惩罚犯罪人，而是要全面恢复犯罪人对被害人和社区造成的损失，反对政府在对犯罪行为反应方面的独占权力，倡导被害人与社区的参与。在恢复性司法程序中，一个典型的案例场景是这样的，这里不妨予以具体引述：
　　17岁的贾森·坦普尔看到他的被害人—68岁的安妮·布鲁克—进入房间。这是自从他在当地的购物超市中抢走了她的手包以后的第一次见面。坦普尔的母亲、布鲁克的妹妹和一个缓刑官也在场。布鲁克告诉坦普尔，他的犯罪让她感到她是受到了何等的侵犯。坦普尔在面对其行为的后果时明显地感到不安和震惊，他向布鲁克道歉，同意在有关人员的监督下向当地退休老人的家庭提供义务劳动，并作出为取得一份工作而接受再教育的计划。这种恢复性司法程序，就是英国1998年《犯罪和失序行为法案》中的一个亮点。D.李（D. Lee）,“道歉时刻”（Time to say sorry），卫报（The Guardian），1998-12-01. [26]
　　在刑事司法层面的刑罚目的中，一种象征性的情感修复，即“羞恶感的沟通变化”非常重要，这是共同体之关系修复的重心，也是与受害人倾述相对应的情感沟通方式，“只有当羞耻感以及相关的情感被唤起、并得到参与者的承认时，才有可能达成象征性修复。……如果犯罪人能够‘分享和沟通’羞耻，而非掩饰或否定这种羞耻，那么犯罪人和其他参与人之间的关系所受到的伤害就可能得到修复。”[27]从中可见，关系论的刑罚目的观转变了以往国家垄断刑罚权的观念，这实际上是刑法目的观之转变的附随性必然，因为本文认为刑法的目的是保护共同体的存续，而非以国家为核心的保护法益或维护规范与社会的同一性。无论是何主体，只要能够发挥维护共同体之存续的目的，就是正当的。
　　但本文并不赞同对惩罚性的刑罚政策予以完全的否认，因为一来，被害人与加害人的关系的自我修复并非具有必然性，如果无法自性修复，双方沟通不畅，那么必然就需要国家的强制性修复，即惩罚的出场，当然这种惩罚的刑罚目的并非首要选择。二来，虽然一般来说双方的关系能够达成自我修复的话，也会取得社会的谅解，但这并不必然导致因犯罪而造成的社会整体关系之破坏的修复，为了修复特定的社会整体关系，有必要以惩罚的方式对之进行修复。
　　实际上，惩罚自其报复的原始阶段起，就内含着一种关系的修复功能。据考证，我国的儒家思想是承认且宽容报复的，在唐代以前法令保护复仇，且对复仇的等级也做了规定，即依照父母、兄弟、叔伯兄弟等亲疏不同而有不同的复仇方法[28]。私人的复仇能够被社会所认可且对其进行了规范化，这说明社会整体对关系的修复并非没有需求，也不是完全没有章法。当然自唐代之后，这种私人的复仇被禁止，但其中蕴含的对社会整体关系的修复，却不能认为是消亡了，而是被摄入到国家的公刑罚权之中。因此，本文的第二个刑罚目的观点，即是惩罚，以惩罚来修复被犯罪所破坏的社会整体关系，以回复一个完满的相处模式。如此，本文的刑罚目的观即是修复与惩罚的统一，惩罚是为了修复，自我修复是中心与考虑的重点。就这一观点来说，我国有学者持类似看法，即站在恢复性司法的立场上，认为刑法的目的是惩罚与恢复的调和。本文基本赞同这种刑法目的观，但认为惩罚与恢复只是一种刑罚目的的体现，其上位概念即刑法目的，应该是更具涵摄性的理论，一如主题，本文将之理解为维护关系共同体的存续。

【注释】
基金项目：国家社科基金项目“刑事司法过程的刑法学构建问题研究”（项目批准号12BFX055）
[1]实际上，我国刑法学界早在上世纪90年代初就开始正面介绍并主张引入非犯罪化理念。参见黎宏、王龙：《论非犯罪化》，载《中南政法学院学报》1991年第2期以及《修改刑法要研究“非犯罪化”思潮》，载《中国法学》1992年第6期文摘部分。近年来，学界更是不断有学者从整体层面与个罪层面，提出非犯罪化的主张和命题。例如，贾学胜：《刑事法评论》2007年第2期；刘艳红著：《我国应该停止犯罪化的刑事立法》，载《法学》2011年第11期；刘艳红：《当下中国刑事立法应当如何谦抑？—以恶意欠薪行为入罪为例之批判性分析》，载《环球法律评论》2012年第2期，等等
[2]所谓“事件性刑事立法”、“政策性刑事立法”，是指无预先理论价值根基，以某一社会突发事件或为响应某一政策为触因的刑事立法之方法。例如，2006年在黑龙江爆出“高跟鞋虐猫”事件之后，有很多人认为刑法应设立“虐待动物罪”；2011年10月“小悦悦事件”发生后，又有很多学者主张我国刑法应设立“见危不救罪”；再例如，为响应政府“厉行节约”的号召，有人主张我国刑法应设立“挥霍浪费罪”。应该说，从表面上看，这些设罪主张与《刑法修正案（八）》在诸如“孙伟铭案”、“胡斌案”发生之后，所设立的“危险驾驶罪”之立法背景很相似。但实质上，后者是有坚实的理论基础，即风险社会及其刑法理论，而前者却缺乏一种以一贯之且深层次的理论根基。刑法为什么要处罚虐待动物的行为，显然不能仅仅因为该行为触犯了某些爱猫人士的善良情感及其立基于此之上的“该行为有社会危害性”之观点。
[3]See European Committee on Crime Problems, Report on Decriminalization, Strasbourg, 1980：166.
[4]贾学胜：《非犯罪化与中国刑法》，载《刑事法评论》，北京大学出版社2007年第21卷，第501-517页。
[5]钊作俊、刘蓓蕾：《犯罪化与非犯罪化论纲》，载《中国刑事法杂志》2005年第5期。
[6]应该说，“法益不明”与“无被害人的犯罪”的外延与内涵并非完全一致，无被害人的犯罪并非全部是法益不明的，例如，针对国家安全的犯罪，其法益就很明确，但这里所例举的“无被害人的犯罪”，实际上是限于“法益不明”的范围之内的。因此，“法益不明”可谓是对某特定行为非犯罪化的一个重要理由。
[7]陈志龙：《法益与刑事立法》，台湾大学丛书编辑委员会1992年版，第63页。
[8]赵秉志：《外国刑法各论（大陆法系）》，中国人民大学出版社2006年版，第393-394页。
[9]传统伊斯兰刑法所规定的犯罪与刑罚可分为两大类：违反宗教道德犯罪和报私仇犯罪。“从神人关系出发，传统伊斯兰教刑法明确区分真主的法度与人的法度，规定了哪些犯罪属于神权制裁范围，哪些犯罪属于人权制裁范围，前者就是违犯真主法度的六种不赦之罪，后者就是这些‘大罪’之外的一般犯罪行为。”在违反宗教道德的六种犯罪中，包括私通、诬陷私通、盗窃、抢劫、饮酒和叛教。如果说盗窃与抢劫所侵犯的法益是适格的话，那么另外四种就无论如何难以被自由主义的法益论者所接受了。但显然“伊斯兰刑事法律制度具有独特性和复杂性。所以，那种认为伊斯兰刑事法律制度是不发展的，甚至是刑事法律制度类型中最保守和陈旧的观点，是缺乏依据的”“应当对现代伊斯兰国家刑法制度的特殊性保持尊重。”详细参见于靖民；《论传统伊斯兰刑法的结构、内容、特征和影响》，载赵秉志主编：《刑法论丛》（第24卷），法律出版社2010年版，第328页以下。应该说，如果外来的刑法文化，诸如，刑法目的理论，无视当地的传统文化特质的话，无论如何，不能说是一次成功的刑法文化移植。在美国过程法学家马克看来，这实际上是一种典型的霸权主义逻辑，与法治的民主、自由、平等和正义等基本精神相违背的。参见杨富斌：《当代美国过程法学综述》，载《北京政法职业技术学院学报》2010年第4期。
[10]时延安：《劳动教养制度的终止与保安处分的法治化》，载《中国法学》2013年第1期。
[11]张明楷：《犯罪定义与犯罪化》，载《法学研究》2008年第3期。
[12][美]杨美惠：《礼物、关系学与国家—中国人际关系与主体性建构》，赵旭东、孙珉译，江苏人民出版社2009年版，导论部分。
[13]《孟子·梁惠王上》。
[14][美]约翰·凯克斯：《为保守主义辩护》，应奇、葛水林译，江苏人民出版社2003年版，第97, 103页。
[15]这里的特定人物，例如“侮辱罪”之加重情节的“危害国家利益”中的诸种情况，例如，侮辱国家领导人、外国元首、外交使节等特定对象，因为这些人是特定群体的感受的凝结，代表着该特定群体。另外，本文认为，逝者也属于这里的“特定人物”，刑法应当予以保护。
[16]Patrick Devlin：《Morals and the Criminal Law》，In The Enforcement of Morals, Oxford，Oxford University press, 1968，p246.
[17]具体请参见笔者所著的《法益侵害论与规范违反论的后传统社会回应—以Roxin与Jakobs的理论为样本分析》，载《甘肃政法学院学报》2011年第3期以及《法益还是规范：见危不助究竟侵害了什么？—以德国刑法典323条c为基点》，载《安徽师范大学学报》（人文社会科学版）2012年第2期。
[18]陈兴良：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社1998年版，第405页。
[19]刘金林：《刑事立法“犯罪化”还是“非犯罪化”》，载《检察日报》，2007年4月8日。
[20]刘艳红：《我国应该停止犯罪化的刑事立法》，载《法学》2011年第11期。
[21]冯军：《刑法问题的规范理解》，北京大学出版社2009年版，第93--110页。
[22]冯军：《和谐社会与刑事立法》，载《南昌大学学报（人文社会科学版）》2007年第2期。
[23]具体可参见笔者著的《法益还是规范：见危不助究竟侵害了什么？—以德国刑法典323条c为基点》，载《安徽师范大学学报》（人文社会科学版）2012年第2期文。这里不再赘述。
[24]范忠信：《国民冷漠，怠责与怯懦的法律治疗—欧美刑法强化精神文明的作法与启示》，载《中国法学》1997年第4期。
[25]卢建平：《国际人权公约视角下的中国刑法改革建议》，载《华东政法学院学报》2006年第5期。
[26][英]格里·约翰斯通：《恢复性司法：理念、价值与争议》，郝方防译，中国人民公安大学出版社2011年版，第7、140页。
[27]同前注[26]。
[28][日]西田太一郎：《中国刑法史研究》，段秋关译，北京大学出版社1985年版，第73-79页。

【作者简介】西南政法大学法学院教师，法学博士
【文章来源】《甘肃政法学院学报》2014年第2期

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