陈律师临危受托力辩挽回生命 ——从死刑立即执行到死刑缓期两年执行的艰难路程

发布日期：2014-07-16 作者：陈剑华律师

陈律师临危受托力辩挽回生命
——从死刑立即执行到死刑缓期两年执行的艰难路程
案情简介：
2011年1月15日被告人林某某与另一被告人张某某在南昌市老福山附近被公安机关抓获，当场缴获120000粒毒品麻古。公安机关以涉嫌贩卖毒品罪立案侦查，后经审查，公安机关认定2011年1月12日，两被告也交易过6000粒麻古。经市中院一审审理，判决我当事人林某某死刑立即执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。林某某不服一审判决，向省高院提起上诉，并指定陈律师为其辩护。省高院经开庭审理，认为本案事实不清，证据不足，裁定撤销市中级人民法院一审判决，发回南昌市中级人民法院重新审理。林某某的家属继续委托陈律师担任林某某的辩护人。辩护人认真查阅了案卷材料、参与了法庭调查，辩护人认为公诉机关的指控不真实，证据有的是伪造，有的不合法，不能作为定案的证据，且事实不清、证据不足，不能排除合理怀疑，应宣告被告人林某某无罪。中院经重新审理，法院最终认定贩卖毒品60000粒麻古不成立。改判被告人林某某犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期两年执行，剥夺政治权利终身，并判处没收个人全部财产。林某某不服重审判决，继续向省高院上诉，二审还在继续。具体辩护意见如下：
一、公诉机关指控林某某2011年1月15日贩卖12000粒麻古的行为，事实不清、证据不足，应依法不予认定。
公诉机关仅是依据口供、张某某、林某某间通话记录、户名为王某某的工行卡汇款20000元至李某某账上即指控林某某2011年1月15日贩卖12000粒麻古。这些证据的真实性、合法性、关联性均存在严重问题，与待证事实之间关联性查证不属实。
（一）从供述来看。
原一审、二审庭审张某某、林某某均否认2011年1月15日二人在老金山见面是进行毒品交易，二人均承认二人见面是林某某还钱给张某某，并在数钱时被抓获。现场查获的12000粒麻古并不是贩卖给林某某的，二人也并为此进行商议。被查获毒品是张某某带至林某某车上的，林某某对此并不知情。张某某承认从李某某处购买毒品后一直放在自己的车上，只是当时车上有其他人，便随身携带至林某某的车上，这也符合贩毒人员谨慎的性格。
（二）从公诉机关指控的20000元毒资来看。
仅以张某某供述每粒麻古28元计算，12000粒麻古涉及金额高达336000元，但侦查机关并未查证林某某支付任何毒资。侦查机关仅证实2011年1月14日户名为王某某的工行卡汇20000元至李某某的账上，不能证明该20000元是否为毒资，但不能证实林某某持有和使用王某某的卡，更不能证实20000元为林某某汇至李某某账上。辩护人在二审期间及重审期间分别向江西省人民检察院和南昌市中级人民法院申请向王某某本人调查该20000元汇款一事，但至今尚无回复。
（三）从张某某与林某某通话记录来看。
张某某与林某某间通话只能证明二人间进行了通话，但有通话记录并不能先入为主地认定为联系毒品交易。事实上，林某某因吸食麻古零星向张某某赊销了数千元麻古，后因二人闹翻，便还钱给张某某，二人商议还钱或因其他事情通话也属正常，不能证明这些通话记录与毒品犯罪有关。
二、林某某提出被刑讯逼供不仅有线索，而且有事实根据，检方对此没有证据证明取证的合法性，所作说明不合理，故对其不能作为定案根据。
涉嫌非法取证的线索和事实有：
1.侦查机关在法定期间没有作出讯问笔录，法定期限内不移送看守所关押，涉嫌违法取证，且为掩盖违法取证在笔录时间上造假。
林某某是在2011年1月15日凌晨被抓获的，同时在其车上发现一包疑似毒品，涉嫌正在实施犯罪，应立即刑事拘留，并在24小时内讯问，这是刑事诉讼法的明确规定，对侦查人员来说是法律常识。《公安机关办理刑事案件程序规定》第145条规定：“对被拘留、逮捕的犯罪嫌疑人、被告人应当立即移送看守所羁押”。法律之所以这样规定，是因为看守所有专门的看守人员和安全保障措施设备，在办案机关关押有许多弊端。侦查机关逾期移送看守所是明知违法，而冒承担责任的风险，故意知法犯法原因显而易见。目的是为了便于刑讯，取得口供，便于破案，而破案的关键是被告人承认贩卖毒品，非法关押被告人为刑讯逼供提供条件。
侦查机关没有依法立即将犯罪嫌疑人移送看守所羁押，到第二天即16日晚才移送看守所，为什么将犯罪嫌疑人留在侦查机关近两天时间呢？其用意是不言自明的。在这近两天的时间内做了什么呢？
侦查机关抓获了重大毒品案件的犯罪嫌疑人，相信不会去睡大觉，会立即讯问，但林某某供述没有贩卖毒品，于是采取刑讯逼供，到第二天即16日做了有罪的供述。为什么是16日做的供述呢？因为第一次笔录中，林某某签名的署名时间是16日，而侦查机关为掩盖自己的行为在笔录第一页第一行标注时间为1月15日，在16日笔录前一直没有承认。
对于侦查机关掩盖自己讯问时间，规避法律的行为，张某某的第一次笔录也可以证实。公安机关在笔录中标注的时间也是15日。但张某某签名后面签署的时间同样是16日，笔录的第二页中的依据供述也可以印证16日。问：林某某的基本情况？答：也就是昨天（2011年1月15日）凌晨，和我一同被你们公安机关抓获的那个人。
从实际情况来看，有据可查的第一次讯问时间是1月16日晚上8点中，已超过24小时，那么在第一次笔录之前是什么情况呢？有二种情况，一种是林某某不承认贩毒，侦查人员没有做笔录，第二种可能是做了无罪的笔录，侦查机关没有提交。
2.侦查人员笔录造假，做虚假笔录。林某某和张某某的第一次笔录，讯问人员都是雷某和吴某，但林某某的讯问时间是1月15日22时至23时10分，张某某讯问的时间是1月15日20时46分至23时52分，也即二侦查人员在同一时间在对二被告人同时讯问，显然讯问是虚假的。
3.侦查讯问人员造假。法律规定讯问笔录的侦查人员应当签名，而雷某、吴某是同一人签名。
4.林某某秘密关押和审讯。
林某某当庭供述，在15日凌晨被抓获，到16日晚送到看守所之间的约40个小时里，他被关押在九中队外的一间二房二厅的房子里（他能找到）进行讯问。
5.侦查机关虽然提供了张某某在提外审时讯问时的录音录像，却不能提供林某某的录音录像。侦查机关为证明取证的合法性对张某某录音录像，同样也应对林某某录音录像，而不能区别对待。区别对待的合理解释是有刑讯逼供。
6.公诉人虽提供了林某某的健康体检表，但该健康体检表不真实，不足以证明其合法性。
7.侦查机关曾于2011年1月18日提外审。林某某于2011年1月18日被提外审，但案卷中没有林某某当天的任何材料记录，有可能作了笔录，但没有提交。
8.2011年1月17日的笔录没有供述详细的作案过程。
以上线索和证据，足以对林某某讯问笔录取得的合法性产生质疑，故对其供述，依法应予排除，不予采信。
三、一审据以定案的基本证据取证不合法、查证后不属实，不能作为定案依据。
1.手机及短信照片。
根据规定照片要反映物证的特征，使人能够辨认.同的手机有很多，该照片不能反映手机的特征，无法证明是林某某的。何况照片的签名由李某某涂改为林某某，没有说明涂改原因，因此，涂改后不具有真实性。
更重要的是本身手机来源不明，当时没有搜查、提取笔录或扣押清单.侦查机关在半年后的7月15日出具扣押清单，当时林某某在看守所，不可能扣押手机，扣押行为是虚假的。所作证据是伪证，不能作为定案依据。
手机没有依法定程序提取和扣押，没有合法、有效的提取笔录和扣押清单。何以证明手机及短信是真实的呢？时隔半年说是有短信，辩护人有理由质疑手机是在何处保管、如何保管的。在此过程中手机是否存在使用或人为篡改、添加短信内容。
手机上的短信是电子证据，不能用照片反映，其提取有明确的规定。显然手机短信内容没有经过法定程序提取，不能作为证据使用。最高人民法院最高人民检察院公安部国家安全部司法部《关与办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第二十九条规定：对于电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、网络博客、手机短信、电子签名、域名等电子证据，应当主要审查以下内容：
（一）该电子证据存储磁盘、存储光盘等可移动存储介质是否与打印件一并提交；
　　（二）是否载明该电子证据形成的时间、地点、对象、制作人、制作过程及设备情况等；
　　（三）制作、储存、传递、获得、收集、出示等程序和环节是否合法，取证人、制作人、持有人、见证人等是否签名或者盖章；
　　（四）内容是否真实，有无剪裁、拼凑、篡改、添加等伪造、变造情形；
　　（五）该电子证据与案件事实有无关联性。
　　对电子证据有疑问的，应当进行鉴定。
对电子证据，应当结合案件其他证据，审查其真实性和关联性。
2.关于王某某的银行卡。
林某某供述不认识王某某，更没有王某某的银行卡。公诉机关提供的银行卡没有搜查、提取笔录，没有扣押清单，没有林某某使用该卡汇款的录像资料。7月15日扣押清单时伪造的，伪造的证据不是查证属实的证据，当然不能作为作为认定事实的根据。在二审及重审期间，辩护人均提出向王某某本人调查银行卡及20000元汇款的申请，但至今尚无回复。何以证明该卡是林某某的，何以证明林某某汇过2万元毒资。
3.关于扣押、搜查中的见证人史宾不具有证人资格。
史宾是谁，为何时时在场，处处在场，其签名是伪造的，不可能时时在场，其显然史宾是个公安内部人员，不具有见证人的资格。
4.通话记录：没有内容，不能证明贩毒。
四、本案存在合理怀疑。
林某某与张某某认识不久，不可能依据公诉机关指控仅凭20000元就交货，张某某当时可能当时受到引诱，把卖给别人的麻古卖给林某某。
五、侦查机关在侦查过程中懈怠或失职，导致大量应调取的证据灭失，导致本案事实不清、证据不足。如对林某某是否收到并支取7万元的事实，没有调取相关录像。
纵观全案证据，大部分不合法、不客观、不能采信，有的证据关联性很弱，没有证明力，待证事实不具有唯一性。不能排除合理怀疑，确属事实不清，证据严重不足，应判决无罪，希望法院严格按照最高人民法院《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》及二院二部《关于办理刑案件、审查判断证据若干问题的规定》严格审查全案材料，制止公安机关不负责任、草率办案的做法，不为违法办案买单，公正定性。
六、退一步来说，即使认定林某某未遂，应从轻或减轻处罚。
即使本案林某某贩卖毒品事实清楚，证据确凿充分，那么林某某具有未遂情节，应当从轻或减轻处罚。
首先，我国刑法规定动了犯罪行为的未完成形态，目的是公证量刑，法院以进入交易，不从轻，是违法裁判，没有法律依据，在我国毒品犯罪比较多，最高院虽开多次会议，但对此没有达成一致，没有规定毒品进入交易未遂不从轻。
其次、本案未遂应予减轻
贩卖毒品的过程比较长，从买进再卖出。双方行为过程分别要寻找卖家和买家，买进和卖出要进行二次议价，二次交货、二次付款。
因此，犯罪未遂有犯罪构成说、交付说、行为说。司法实践中虽统一，只要买进就既遂，但仍有许多质疑声，然而，本案林某某尚未买进（交货）应认识为未遂不存争议，即未交清钱也没有交货，辩护人认为不仅应从轻还应当减轻，例如要判一个杀人犯死刑，虽有刀却没有捅进去，就被抓，不应判死刑一样。未遂与既遂其社会危害性有巨大的区别。。
综上，林某某构成贩卖毒品罪事实不清、证据不足，依法应予改判。
中院重新审查，依法对某某改判，判处死刑，缓期两年执行，剥夺政治权利，没收个人全部合法财产。至此，林某某没有申诉。

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