二元违法论与未遂犯的处罚根据

发布日期：2014-08-18 文章来源：互联网

【内容提要】未遂犯的处罚根据与不法论之间具有紧密的关系。一元的行为无价值论由于具有强烈的主观色彩而被抛弃，与之相应的主观的未遂处罚根据论也遭到了批判，但我国刑法理论并未采取作为主观的未遂处罚根据理论之体现的计划理论，作为德国通说的印象说也并非不堪一击。当前的未遂犯处罚根据论主要是在客观违法论的层面展开，但在这一大前提下，仍然存在违法性的判断是否应当纳入主观因素的争论，而这种争论潜藏的是结果无价值论与二元的违法论之间的对立。结果无价值一元论与传统的违法二元论均存在诸多缺陷，应当主张在脱离了伦理道德评价、立足于规范性一般预防的违法二元论的基础上的“被修正的客观危险说”。
【关键词】未遂犯主观的未遂论客观的未遂论结果无价值论二元行为无价值论

一、问题之所在
　　未遂犯是指未完全实现犯罪的情形，包括没有发生构成要件结果以及实行行为与结果之间不存在因果关系。刑法分则的构成要件是以单独的既遂犯为基本模型，在这个意义上，可以说未遂犯是一种处罚扩张事由。也就是说，在未遂犯中，明明没有产生构成要件结果，为何还受处罚？这就是未遂犯的处罚根据所要直面的问题，可以说未遂犯的处罚根据是未遂犯论中最重要的基础性问题。
　　我国《刑法》第23条规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未能得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”这一规定本身已经摒弃了主观的未遂论，于是，当前的争论主要在客观的未遂论内部展开。然而，应当注意的是，不管是主观的未遂论还是客观的未遂论，都是围绕如何认定实行行为的着手这一焦点展开，而实行行为的着手只是未遂犯成立的一个要件，不应该把未遂犯的处罚根据求诸于其成立要件，而应该在不法论上探寻其处罚根据。采取不同的不法论立场，对于未遂犯的处罚根据也会有不同的认识。
　　从一元的行为无价值论之立场出发，行为人的危险意识与性格成为未遂犯的处罚根据。但这种主观色彩浓烈的未遂犯处罚根据论已经基本被抛弃。现在，是在客观的未遂论中，在如何理解危险概念这一点上存在对立。即，虽然基本都将对于法益的客观危险性作为未遂犯的处罚根据，但在应当如何考虑行为人的主观层面，应该将作为行为属性的危险作为问题还是应该将作为结果的危险作为问题等问题上存在争论。⑴换言之，当前关于未遂犯处罚根据的争论，是在结果无价值论与二元违法论之间展开。然而，单纯停留于“结果无价值论——事后判断——法益侵害危险性”、“违法二元论——事前判断+事后判断——结果发生可能性”这种图示性的对立，并不能认清违法的本质，更无法为未遂犯的处罚提供可靠稳定的根据。
　　怀着这样的问题意识，本文试图考察不同的违法论视野下的各种未遂犯处罚根据论，并在此基础上倡导在脱离了伦理道德评价、立足于规范性一般预防的违法二元论上寻求未遂犯的处罚根据。

二、主观的未遂犯处罚根据论之考察
　　众所周知，19世纪到20世纪初，主张目的刑论的近代学派和主张报应刑论的古典学派之间展开了激烈的争论，被学界称为学派之争。近代学派以实证科学的立场为基础，从决定论出发认为应受处罚的不是由素质和环境宿命地决定的行为，而是由行为表明的具有社会危险性的犯罪人本身，对这种犯罪人，社会有必要防卫保全自己，为了达到这个目的，刑罚要以教育犯罪人、谋求其再社会化为目的，要重视通过改善犯罪人本身来预防犯罪，即应采用特别预防主义。⑵从近代学派的立场出发，即使犯罪没有达到既遂，从行为人竟然决意实施犯罪行为并且付诸实行这一点来看，已经足以表明该行为人的主观恶性和人身危险性。在这一点上，未遂犯与既遂犯并无本质的差别，从社会防卫论出发，必然得出将这两者同等对待的结论。这也是从将行为人的主观意志作为决定不法的唯一要素，否认客观要素对于不法之影响的一元行为无价值论出发所得出的结论。这显然极大挑战了当前法治国家所坚守的行为原则、罪刑法定原则、法益保护原则，因此，从一元行为无价值论导出的未遂犯处罚根据论已被大多数学者抛弃。
　　有学者将我国的通说认定为作为主观未遂论之具体表现的计划理论，以此为靶子进行猛烈的批评，继而在批判占据德国学说和判例之主流地位的印象理论之基础上，展开客观的未遂犯处罚根据论。⑶然而，我国的通说所采用的是否是计划理论？作为德国通说的印象理论是否真的如此不堪一击？结果无价值论是否能为未遂犯的处罚提供坚实可靠的基础？笔者认为，这些问题都有待进一步详细考察和验证。
　　（一）我国的通说观点并非计划理论
　　关于未遂犯的处罚根据，我国通说的观点是所谓的主客观统一说，例如，赵秉志教授认为，“在资产阶级刑法理论中，侧重危害结果的客观主义未遂理论奉行‘客观责任论’，认为行为的客观危害性是行为人负刑事责任的根据，犯罪未遂之所以应负刑事责任，是由于它已表现为外部的危害行为，对刑法保护的法益具有客观的威胁，有的甚至已经造成了一定的实际危害。强调犯意的主观主义未遂理论力主‘主观责任论’，认为犯罪意思是行为人负刑事责任的根据，犯罪未遂之所以应负刑事责任，是由于未遂行为也表现了行为人的主观犯罪故意，即具有主观危险性。按照马克思主义主观罪过与客观危害行为相统一的刑事责任观点来评价，可以说，客观责任论看到了行为的客观危害性，但却忽视了危害行为背后支配行为的行为人的主观罪过，因而失掉了处罚未遂的主观依据，易导致客观归罪；主观责任论抛开未遂的客观危害行为来强调主观犯意，这就失掉了犯罪未遂负刑事责任的客观基础，就难避免主观归罪。总之，这两种观点各执一端，都失之片面，因而都未能科学地解决犯罪未遂负刑事责任的根据问题。”⑷因而得出了在探寻未遂犯的处罚根据时应当坚持主客观相统一的结论。此外，我国有学者认为，我国刑法学通说从行为人的主观恶性出发，考察行为人的心理状态，强调行为人在该主观目的支配下实施了行为，并希望发生结果，因此推断主客观是统一的，从而首先肯定其构成了犯罪，只是由于对工具或对象的认识错误才没有实现所希望发生的结果，所以成立未遂；除迷信犯之外的不能犯均为未遂犯。⑸
　　本文认为，这种主客观统一说本身是一种没有倾向于主观或者客观的无立场学说，正因为如此，既可以将其解释为倾向于主观说的立场，也可以将其解释为倾向于客观说的立场。因此，认为我国的通说所采用的是纯粹主观说或者计划理论可以说是这些学者主观预设的前提。从我国《刑法》第23条关于未遂犯的定义及其处罚原则出发，并结合我国当前关于实行行为着手的通说见解，⑹必须说，主客观统一说回避了对于未遂犯处罚根据的正面回答，而不管怎么样，暂且搁置其是否合理，计划理论还是对这一问题作出了正面回答。因此可以说，建立在苏俄刑法学基础上的传统理论并没有真正着手研究未遂犯处罚根据问题。因此，将传统理论与主观的计划理论划等号，据此对传统理论进行猛烈批判并没有什么实际意义。
　　（二）印象理论的合理性论证
　　作为当前德国通说的印象理论强调的是行为人的法律敌对意识，根据该理论，未遂的处罚根据存在于违背行为规范及其所表现的意思；只有当公众对法秩序有效性的信赖受到动摇，法安定性的情感和法和平受到影响时（印象理论，Eindruckstheorie），犯罪行为的可罚性才能被肯定。⑺因此，印象理论主要由以下三个要素组成：（1）法敌对意志；（2）对法敌对意志的付诸实施；（3）对意志的实施能够使公众产生法信任和法和平感受到动摇的印象。⑻我国学者陈璇博士对印象理论予以全面否定，理由如下：首先，印象理论并未对主观未遂论进行实质性的修正，“印象”的外衣无法掩盖该说与计划理论在本质上的一致性；其次，由其标准的模糊性和抽象性所决定，印象说无法成为严格意义上的教义学理论；再次，印象理论与现代犯罪论难以实现真正的契合；最后，印象理论并未揭示出未遂犯的特有属性，因为预备犯和既遂犯同样是给人们造成法秩序受到动摇之印象的行为形态。⑼
　　本文认为，印象理论并非如此不堪一击，上述否定印象理论的理由存在商榷的余地。
　　首先，就如台湾学者黄荣坚教授所说的，“无论是我国刑法或德国刑法，对于未遂犯的处罚都不是绝对采用主观主义。因为若基于犯罪预防的理由而处罚单纯的犯意，显然因为过度侵害人格自由而有违比例原则，所有法律本身对于未遂犯的明文规定在客观上即以着手为要件，亦即已实行与想象中之犯罪构成要件之实现有直接关系的行为。法律文字本身也表示得很清楚，处罚未遂犯的理由不是绝对采主观主义，否则既然既遂犯和未遂犯的行为人的主观状态是一样的，就不应该有未遂犯的减轻或免除其刑的规定。”⑽因此，印象理论是一种偏向于主观说的综合性理论，将这种学说与纯粹主观说直接划等号是对印象理论的误读。
　　其次，印象理论在为未遂犯提供处罚根据时，将规范性一般预防也纳入其理论框架，这是印象说的魅力之所在。如果说“刑罚权是建构刑法的起点和终点”（梁根林教授语）的话，刑罚论的思考就必须贯穿于刑法的始终，在建构犯罪论体系、在不法论中就必须有能够正确反映刑罚目的的内容。印象理论将行为人所实施的行为如果不受处罚就会动摇一般公众对法规范的信赖感作为未遂犯处罚根据论的有机组成部分，正是贯彻了这一理念。因而，以印象理论难以与现代犯罪论相契合为由来否定印象理论难以令人信服，这无非是完全割裂犯罪论与刑罚论的结果。因此，可以说关于未遂犯的刑罚理由，印象理论在说理的层次上比较周延，所谓比较周延，意指比较接近整个刑罚的目的观。质言之，处罚未遂犯，也是为了预防不法行为可能造成利益侵害。⑾
　　最后，未遂犯的处罚根据更不可能是绝对的客观主义。因为，既然犯罪未能达到既遂，那么客观上一定是有使其不可能既遂的原因存在，只不过或许我们没有看到而且往往也很难看到那个原因而已。因此，任何未遂在客观上都是不可能达到既遂结果的，可能是主体不能，可能是客体不能，可能方法不能，也可能是其他因素不能，如果将这些情形排除于未遂犯的范围之外，那么任何未遂犯都不再是未遂犯了。⑿由于未遂犯的主观层面与既遂犯是相同的，只是没有发生构成要件结果，因此，如果完全抛开主观层面，是不可能成立既遂犯的，在探寻未遂犯的处罚根据时，更不可能置行为人的主观于不顾。在这个意义上，毋宁说正是绝对的客观主义忽略了未遂犯的特征。

三、客观的未遂犯处罚根据论之考察
　　如前所述，主观的未遂犯处罚根据背后的不法论构造就是一元的行为无价值论，从该立场出发，未遂犯甚至预备犯都应当与既遂犯作同等处罚，这显然与法益保护原则相违背，借助安全的名义过分牺牲了国民的自由。因此在二战之后，伴随着主观主义刑法学的衰退，当前的未遂犯处罚根据论主要是在客观违法论的层面展开，从客观的未遂论出发，可以说，对于没有发生结果的情形也进行处罚的根据只能求诸于行为某种程度的危险性，但在关于该危险性是纯粹地由客观的要素组成与否这一问题上，存在不同的见解。⒀因此，在危险性的判断上是否应当纳入主观要素这一点上，在客观的未遂犯这一大前提下，仍然存在争论，这被称为现代的客观未遂论与主观未遂论的争论，而这种争论背后隐藏着不法论的对立，即，结果无价值论与二元的违法论之间的对立，以下作分别考察。
　　（一）立足于结果无价值论的未遂犯处罚根据论之批判
　　从结果无价值论的立场出发，未遂犯的处罚根据就是存在法益的客观危险性，但认为应当尽可能地从危险的概念中排除主观性要素。⒁这种观点首先被德国学者费尔巴哈所主张，他认为，之所以处罚未遂是因为，根据外部事情，行为本身与意图实现的犯罪之间具有因果关系，存在客观性危险。进一步的理由是，在客观上并不存在违反法律之行为的情况下，公民是不可能受到处罚的，因此，只有当一个行为违反了法律或者危害了法律，该行为才有违法性，公民才有可能受到处罚，而违法目的本身并不表明行为的违法特征。换言之，从权利侵害说的立场出发，只有侵害了某种权利或者使权利处于危险境地的行为才能被认为是违法的，而只根据违反法律的意图并不能为行为提供违法的本质特征。将无害的物品认为是毒药而投放的情形作为犯罪，或者对将尸体误认为活人而射杀的情形作为杀人未遂，都混同了道德与法律。⒂
　　由此可见，这种未遂犯处罚根据论是以结果无价值为支撑的，由于结果无价值论的主要立场是：“刑法的目的与任务是保护法益，违法性的实质（或根据）是法益侵害及其危险；没有造成法益侵害及其危险的行为，即使违反社会伦理秩序，缺乏社会的相当性，乃至违反某种规则，也不是违法行为；应当客观地考察违法性，主观要素原则上不是违法性的判断资料，故意、过失不是违法要素，而是责任要素；违法评价的对象是事后查明的客观事实。”⒃因此，在未遂犯的处罚根据上就会得出客观危险说的结论，该学说的特色有以下三点：（1）其危险判断的“基底（基础或者资料）”并不是通过事前判断，而是通过事后判断划定的。这里所说的事后判断是指，在选定危险判断对象时，并不是将现实存在的事实通过在行为时点上的认识可能性加以限制的。因此，通过行为之后的鉴定等手段才能判明的事实（例如，作为手段使用的饮料的科学性质、爆炸物的构造、被害人的健康状况等）也被纳入考虑范围；（2）作为如上的事后判断之归结，危险判断的“基底”并不限于行为时行为人所认识到的事情以及一般人能够认识到的事情。因此，即使是在行为时对于一般人而言不可能认识到的事情，在危险判断中也被考虑；（3）危险判断的“基准”并不是单纯的一般人（通常人、普通人）的判断（社会通念），而是具有科学基础的因果法则或者经验法则。⒄
　　本文认为，一元的结果无价值论试图通过排除一切主观性要素来达到构成要件的明确化这一目的是否能够实现是存有疑问的。如果在构成要件该当性的判断上排除了所有的主观性要素，构成要件的外延或许会变得更为明确，但是，这种无限定的构成要件概念就不能发挥对国民明确地限定处罚范围的功能了，也无法发挥参照条文的文字表述限定处罚范围的功能，因此这在根本上违反了罪刑法定原则的要求。⒅如前所述，在未遂犯的判定中，更是无法脱离主观要素而完全从客观上进行判断。因此，在未遂犯的处罚根据上，立足于结果无价值论的客观危险说存在以下疑问。
　　第一，从规范论的视角来看，只重视事后判断而忽视事前判断的做法无视了刑法规范既是行为规范也是裁判规范的双重属性。这种做法将法律的适用主体限定于作为法律专业人士的裁判者，完全忽视了法律首先是作为为社会一般人的行动预期提供向导的行为规范。⒆此外，由于是根据行为规范而不是根据裁判规范来引导出法益保护的，因此，只进行事后判断的结果无价值论虽然声称该立场的出发点是为了保护法益，但不得不说缺失了法益保护的规范根据。
　　第二，如果将客观危险说贯彻到底的话，一方面，如前所述，所有的未遂犯都将成为不可罚的不能犯；另一方面，即使一个微不足道的行为，也可能因其所产生的符合因果法则的“蝴蝶效应”而受处罚。于是，任何人对于自己行为所可能产生后果的预期是没有任何作用的，因为裁判官可以将事后发生的、行为人以及社会一般人根本不可能预测到的事情纳入因果链条中，并将最终结果归责于行为人的最初行为。
　　第三，裁判规范归根到底是刑罚论的问题，是国家刑罚权正当化根据的问题。而只重视作为事后判断的裁判规范，而完全忽视作为事前判断的行为规范的做法就会将刑罚目的指向于追溯过去的纯粹报应，而看不到展望于未来的一般预防。由于从客观的危险说出发，几乎所有的未遂犯都成为不可罚的不能犯。这是因为在客观危险说看来，未遂犯本来就是以不发生构成要件结果为前提的，因此缺乏报应的对象和必要性。但法律并不是一部无情的惩罚机器，刑罚必须具有恢复法和平，为社会一般人提供行动方向的一般预防功能，否则只会成为扰乱本来正常的社会秩序的罪魁祸首。
　　值得注意的是，日本学者高桥则夫教授虽然是行为无价值论者，并且毕生致力于刑法中的“行为规范与制裁规范”这一范式的研究，极力主张事前判断与事后判断相对应的原则。⒇但在未遂犯的处罚根据上，高桥教授仍然主张客观危险说。但对于结果无价值论的客观危险说作了修正，因此可以称为“被修正的客观危险说”，根据该学说，（1）首先，解明没有发生结果的原因，科学地说明当存在怎样的事实时就有可能发生结果（与一般人的认识可能性无关）；（2）其次，判断应该引起这种结果的（假定）事实是否可能存在（假定事实的存在可能性），而这是根据“一般人的事后危险感”进行判断的。(21)由此可见，该学说已经于上述纯粹的客观危险说有本质性区别，而这一本质性区别就在于是否纳入以一般人为标准的判断。
　　（二）传统的违法二元论与具体危险说
　　传统的违法二元论认为，违法性的实质是违反国家、社会的伦理规范，给法益造成侵害或者威胁。因此，违法性的实体首先在于对法益的侵害、威胁，脱离这种意义的结果无价值、仅仅以单纯的行为的无价值为问题，是不应允许的；相反，想仅仅用结果的无价值来确定违法性的内容的结果无价值论，则过于拘泥于想把违法性的观念极力客观化的意图，有宽缓对事态的直率认识之嫌。据此，只有通过一并考虑结果的无价值和行为的无价值，才能正确地评价违法性。(22)由此可见，在传统的违法二元论中，是以结果无价值论为基础，并导入行为无价值论，一言以蔽之，违法是违反社会伦理规范的法益侵害行为。(23)因此，在这种违法二元论中，行为无价值被认为只具有消极的限定作用。也就是说，如果没有同时具备结果不法与行为不法这两方面就不能处罚某个行为。在日本，这种违法二元论虽然被冠以“行为无价值论”的称号，但其实是一种尽力遮掩、淡化行为无价值的违法论立场。其原因也许就像日本学者井田良所指出的：“从来的违法二元论之所以认为不能只根据行为无价值论而处罚某个行为，是因为认为在行为无价值中存在着‘见不得人的内容’，这也许就是伦理违反这一内容，至少是与该刑罚法规的法益保护目的不具有合理关联性的内容。”(24)
　　从这种违法二元论出发，在未遂犯的处罚根据这一问题上，一般都会得出具体危险说的结论。该学说以行为当时一般人所认识到的事实以及行为人所特别认识到的事实为基础，以行为时为基准，从一般人的立场出发，考虑在该种事实之下实施行为的话，通常是否能够实现构成要件，如果答案是肯定的话，就有发生结果的具体危险性，因此是未遂犯，如果答案是否定的话，就是不能犯。(25)
　　值得注意的是，我国有学者认为危险的有无应以行为时存在的所有客观事实为资料，并站在行为当时社会一般人的立场来加以判断，并对上述具体危险说所主张的“一般人认识+行为人特别认识”的认定危险模式提出以下质疑：（1）该模式使得不法中的客观要素与主观要素相混淆；（2）该模式具有以主观认识来替代客观事实的危险。并在此基础上认为，危险判断应当站在行为时社会一般人的立场之上进行。(26)本文认为，对于“一般人认识+行为人特别认识”这一危险认定模式的这种批判是有失偏颇的，因为未遂本身是一个不法与责任的结合体，在不法的判定中，需要以行为当时社会一般人的视角作具体判断，因为法规范的适用对象就是社会一般人，然而责任最终必须落实到具体的行为人，因此，在危险的认定中也必须考虑根据行为人的自身状况所能认识到的特殊事情。由于不法与责任是一种递进式的阶层关系，应该被区分开来，因此并不会出现上述质疑中所提到的弊端。相反，可以说，该论者所提出的将事后查明的行为时全部事实作为判断资料，并从行为时社会一般人的立场进行判断，完全没有超出具体危险说的范围。

四、本文观点的展开
　　（一）重新定位“行为无价值”
　　如前所述，以特别预防一元论为前提的主观主义理论会导致对未遂犯的处罚时期过于提前，处罚范围也过于宽泛，因此该理论已经基本被抛弃了。当前支配性的见解在认为应该重视客观层面这一点上是一致的，但在客观说内部，根据是重视法益的侵害、危险这一结果的侧面还是重视所实施行为的规范违反性这一侧面，大致可以分为两个阵营，即结果无价值论与违法二元论的对立。(27)但结果无价值论以一元的报应刑论为前提，一味地向往行为功利主义而忽视了行为规范的效力(28)，只重视以法官为视角的事后判断而忽视了以一般人为视角的事前判断。其结果只能是：虽然宣称以保护法益为己任，但这里的“法益”已经成为脱离了行为规范之约束的漂浮物，其存在与否以及飘向何方都取决于法官的主观判断。与此相对，传统的违法二元论虽然在违法判断中加入了行为无价值的要素，但由于受到将行为无价值视为对道德、伦理规范的违反这一传统偏见的影响，并未真正重视挖掘行为无价值的深刻含义与功能，也未能妥当地整合行为无价值与结果无价值的关系，而只是简单地总结为违法性的判断既要考虑行为无价值也要考虑结果无价值。
　　但是，本文认为，行为无价值并非仅仅是结果无价值的附庸，不论从规范论还是刑罚论，抑或是从刑法的法益保护任务的视角出发，行为无价值都具有结果无价值所无法替代的积极作用。因此，有必要正视并重新定位行为无价值，在此基础上对传统的违法二元论作适当的修正，与此同时，也对具体危险说作必要的改造。具体而言：
　　第一，刑法的任务在于法益保护，但是，刑法也一般只有在结果已经发生或即将发生才介入，此时，即使对杀人者科加刑罚也不能使被害人复活。因此，从这一点来看，刑法作为对于已经被损害之法益的保护，已经过于迟延了。因此，就像日本学者高桥则夫教授所指出的，这里的法益保护只能是预防性的法益保护，即只有面向将来才具有其意义，在这一点上，存在着刑法的行为规范性之基础。也就是说，例如，刑法通过事前预先提示“禁止杀人”这一行为要求的规范来保护法益，于是就必须承认，在行为人通过其行为而侵害该规范这一点上存在着犯罪性（违法性）的中心要素。(29)而行为无价值的功能正是在于为这种面向将来的规范性一般预防提供基础。
　　第二，行为无价值并不必然地与违反社会伦理规范具有天然的亲近性。因为也完全可以将规范解释为行为规范、行动准则，从而认为违法性的实质是对作为一般人行动基准的行为规范的违反。新规范违反说认为，刑法规范是行为规范（命令规范），同时也是评价规范（裁判规范）。刑法规范具有作为面向社会一般人的命令、禁止的行为规范的侧面。在（二元的）行为无价值论中，应该重视违法判断对于公众行动的提示、指引功能，突出的是刑法的行为规范特质。(30)不可否认的是，法规范与社会伦理规范具有重合的一面，但绝对不能将这两种规范的功能、效力相混同，因为立法者是为了保护一定的法益才设定某种法规范的，当某种行为侵犯了由法规范所保护的法益时，通过其行为样态已经显示出了对法定的行为准则的违反，至于该行为样态同时也不符合社会伦理规范，那也只是一种附带的结果。
　　第三，从行为论的界限功能出发，只有在刑法上具有重要意义的行为才能被纳入刑法的评价范围之内。可以把这里的重要意义理解为“有意地侵犯法益”，因此，行为必须以有意的法益侵害为导向，如果以伦理、道德规范违反为导向的话，根本无法发挥行为的筛选、区隔功能。这样的话，一个行为是否有价值，就取决于其所追求的事实、状态、结局有无价值；凡是行为的意志是以侵害法益为目标，相应的行为也被实施的，就具有违法性。(31)据此，行为无价值与结果无价值就不是两张皮了，而是一个有机结合的整体，即行为无价值只有以结果无价值为导向才能纳入刑法的评价范围，而结果无价值是行为无价值的落脚点，也是检验行为无价值之程度的一把客观标尺。
　　（二）“被修正的客观危险说”之提倡
　　通过对行为无价值重新作这样的定位，并对传统的违法二元论进行修正之后，在违法论中除了以法益为导向之外，还嵌入了规范性一般预防思想，跨越了犯罪论与刑罚论之间的鸿沟，在具体问题的解释上与根据传统的违法二元论所得出的结论也可能存在不同。以未遂犯的处罚根据为例，根据这种新型的违法二元论，那么，就可以得出如前所述的“被修正的客观危险说”，这种学说是在对具体危险说和客观危险说进行修正的基础上被提出来的。如上所述，根据该学说，危险的判断分为两个步骤：首先，解明没有发生结果的原因，科学地说明当存在怎样的事实时就有可能发生结果，此阶段的判断与一般人的认识可能性无关；其次，判断本来应该引起这种结果的假定事实是否可能存在（假定事实的存在可能性），而这是根据“一般人的事后危险感”进行判断的。
　　由此可见，在被修正的客观危险说看来，危险首先是一个事实概念，必须首先以科学的因果法则进行事后判断，其次才是一个规范性概念，此时，必须站在一般人的立场作事前判断，但这两种判断并没有被割裂开来，而是有严密的制约关系，最终在确定是否存在危险时，事前判断为事后判断提供了基础，事后判断不能超越事前判断的范围。(32)这与具体危险说偏重事前判断、客观危险说只重视事后判断有着本质性区别。

【注释与参考文献】
　　⑴[日]高桥则夫：《刑法总论》[M]，成文堂2010年日文版，第362页。
　　⑵参照[日]大塚仁：《刑法概说（总论）》（第三版）[M]，冯军译，中国人民大学出版社2001年版，第45页。
　　⑶陈璇：《客观的未遂犯处罚根据论之提倡》[J]，《法学研究》2011年第2期，第36页以下。
　　⑷赵秉志：《犯罪未遂的理论与实践》[M]，中国人民大学出版社1987年版，第49页。
　　⑸周光权：《区分不能犯和未遂犯的三个维度》[J]，《清华法学》2011年第4期，第48页注4。
　　⑹我国刑法理论的传统观点认为，所谓着手，就是开始实行刑法分则所规定的某一犯罪构成要件的行为，这可谓形式的客观说。
　　⑺[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》[M]，徐久生译，中国法制出版社2000年版，第614页以下。
　　⑻同前注⑶，第41页。
　　⑼同前注⑶，第41—42页。
　　⑽黄荣坚：《刑法问题与利益思考》[M]，月旦出版社股份有限公司1995年版，第121页。
　　⑾黄荣坚：《基础刑法学（下）》[M]，元照出版公司2006年修订版，第502页。
　　⑿同前注⑽，第122页以下。
　　⒀[日]山中敬一：《刑法总论（第2版）》[M]，成文堂2008年日文版，第705页。
　　⒁在危险概念中，主观性要素的意义主要体现在以下两个方面：第一，作为危险判断对象的“主观”，也就是说，在危险性的判断之际，作为判断对象的行为人主观层面即行为人意思是否发挥了重要的作用；第二，在危险性的判断之际，在限定判断资料的时候，在限定于对于行为人而言具有认识、预见可能性的事实这一意义上的，作为划定判断基底的行为人主观层面是否发挥了重要的作用。越是贯彻客观的未遂论，这种主观性要素就越是从危险性的概念中被排除。参见[日]山中敬一：《刑法总论（第2版）》[M]，成文堂2008年日文版，第706页。
　　⒂参见[德]安塞尔姆·里特尔·冯·费尔巴哈：《德国刑法教科书》[M]，徐久生译，中国方正出版社2010年版，第46、119页以下；[日]大沼邦弘：《未遂犯的实质性处罚根据——不能犯论的预备性考察》[J]，《上智法学》第68页。
　　⒃张明楷：《行为功利主义违法观》[J]，《中国法学》2011年第5期，第114页。
　　⒄[日]内藤谦：《不能犯（二）》[J]，《法学教室》1989年第109号，第81—82页。
　　⒅[日]井田良：《刑法总论的理论构造》[M]，成文堂2005年日文版，第5页。
　　⒆关于这一点的详细说明，参见[日]高桥则夫：《规范论和刑法解释论》[M]，戴波、李世阳译，中国人民大学出版社2011年版，第7页以下。
　　⒇关于事前判断与事后判断的对应原则，参见[日]高桥则夫：《规范论和刑法解释论》[M]，戴波、李世阳译，中国人民大学出版社2011年版，第98页以下。
　　(21)[日]高桥则夫：《刑法总论》[M]，成文堂2010年日文版，第375页。
　　(22)同前注⑵，第349、360页。
　　(23)[日]大谷实：《刑法讲义总论》（新版第2版）[M]，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第220页。
　　(24)[日]井田良：《变革时代中的伦理刑法学》[M]，庆应义塾大学出版会2007年日文版，第119页。
　　(25)同前注(23)，第341页以下。
　　(26)同前注⑶，第49页。
　　(27)关于客观未遂论的这两个方向之论述，参见[日]井田良：《讲义刑法学总论》[M]，有斐阁2008年日文版，第395页。
　　(28)关于规则功利主义与行为功利主义的详细论述与争论，参见张明楷：《行为功利主义违法观》[J]，《中国法学》2011年第5期；《以行为功利主义违法观判断行为正当与否》[N]，《检察日报》，2010—03—25，第003版。
　　(29)同前注⑴，第11页。
　　(30)周光权：《新行为无价值论的中国展开》[J]，《中国法学》2012年第1期，第177页。
　　(31)同前注(30)，第179页。
　　(32)这也被称为刑法上的对应原则，关于该原则的详细论述，参见[日]高桥则夫：《规范论和刑法解释论》[M]，戴波、李世阳译，中国人民大学出版社2011年版，第98页；[日]高桥则夫：《刑法总论》[M]，成文堂2010年日文版，第65—66页。

【作者简介】北京大学法学院副教授、法学博士
【文章来源】《国家检察官学院学报》2014年第2期

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