行窃被捉，将“准赃款”抛撒能否批准逮捕

一.基本案情
　　2014年4月14日20时许,犯罪嫌疑人赵某窜至某县集市上观看歌舞表演,期间,欲掏观看表演的项某后面裤兜内的钱,赵某刚将手插入项某口袋即被发现,项某随即抓住赵某的手,赵某见行为暴露,遂将已攥住的一沓现金(27050元)撒向空中。后赵某被控制,27050元被围观群众哄抢,项某仅捡回2950元钱。
　　二.评析意见
　　针对本案,大家一致认为赵某的行为不构成盗窃罪,依法不应批准逮捕。理由如下:
　　第一,从基本案情来看,赵某出于非法占有的目的,将手伸进被害人的口袋实施盗窃行为,属于法律意义上的“着手”,对法益造成了现实的侵害。
　　在赵某尚未得手的时候,其手即被被害人抓住,被盗物品尚未脱离被害人控制,不符合刑法通说意义上的“失控”。故,赵某的行为属明显的盗窃未遂。
　　第二,根据2013年3月8日两高相继通过的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》,该解释第十二条规定了盗窃未遂依法追究刑事责任的三种情形,即以数额巨大的财物为盗窃目标的;以珍贵文物为盗窃目标的;其他情节严重的情形。
　　赵某盗窃的财物数额为27050元,显然达不到安徽省规定的“数额巨大”(五万元以上)标准,并且从主观上来看,被害人的钱装在口袋里,其现金数量很难达到五万元,因此,无法认定赵某在欲行窃时就明知被盗财物“数额巨大”。同时本案也不存在“以珍贵文物为盗窃目标”的情形。故,问题的关键是赵某的行为是否符合“其他情节严重的情形”。
　　综合立法原意来看,盗窃未遂构成犯罪的三种情形无疑都是以数额论,兜底条款“其他情节严重的情形”也应达到一定的数额,该数额至少与“数额巨大”相当。显然,赵某的行为不符合该规定。
　　同时,该解释第六规定:“盗窃公私财物,具有本解释第二条第三项至第八项规定情形之一,或者入户盗窃、携带凶器盗窃,数额达到本解释第一条规定的‘数额巨大’、‘数额特别巨大’百分之五十的,可以分别认定为刑法第二百六十四条规定的‘其他严重情节’或者‘其他特别严重情节’,包括入户盗窃、携带凶器盗窃、盗窃残疾人、孤寡老人、丧失劳动能力人的财物的;在医院盗窃病人或者其亲友财物等情形。综上,该兜底条款针对的是犯罪性质恶劣,影响极坏等情形,赵某的行为亦无法适用该兜底条款。
　　三.处理结果
　　根据罪刑法定原则,赵某的行为具有一定的社会危害性,但达不到刑法所规定的盗窃罪,不予批捕。该处理结果无疑是正确的,宁可错放,不能硬逮。这是对当事人负责的体现,也是严格遵守法律的要求,更是尊重和保障人权的应有之义。
　　刑法是保障社会公平正义的最后一道防线,赵某的行为不符合刑法打击范围,但其行为无疑违反了治安管理处罚法的有关规定,被害人的损失仍可通过民事诉讼程序予以救济。