刑法修正之于社会舆论：尊重更应超越

发布日期：2014-09-09 文章来源：互联网

【内容提要】社会转型时期社会公众基于社会安全和自身安全的考量会对刑法有一定的期待，这种客观现实和合理诉求决定了刑法修正时尊重社会舆论的正当性。而社会舆论的非理性、片面性等特点和刑法的残酷性、谦抑性等特点又共同决定了刑法修正时应当超越社会舆论的正当性。过度尊重和囿于社会舆论会导致情绪性立法，而过度超越社会舆论又可能造成对社会舆论的“傲慢与偏见”。为此，应当从切实坚守刑法发展的理性、坚持危害性原则、揭开社会舆论的面纱等方面实现刑法修正和社会舆论的合理互动。
【关键词】刑法修正社会舆论刑法谦抑情绪性立法

　　为了适应中国社会的转型和社会公众法治意识的提高，刑法进行必要的修正既是应当的，也是正当的。因为，这既是法律生成的基本机理，也是法律进化的应然路径。但是，在这样一个过程中，刑法修正应当构建明确的、理性的应对社会发展和社会舆论的机制，防止被社会舆论所牵制而失去理性的判断。因为，在中国法治发展过程中，刑法万能论的观念根深蒂固，当社会中出现某种越轨行为和犯罪行为的风暴时，社会公众首先想到的是增设罪名和加重处罚，想当然地认为这样可以“一劳永逸”，实则不然。一方面，人们并不会因为有了刑法规定就不去实施犯罪，也不会因为刑罚残酷而不去实施犯罪，往往是激愤或认为能够侥幸逃脱刑罚的惩罚促使其实施犯罪。另一方面，刑法是其他部门法的保障法，只有当其他法律难以规范相应的危害行为时，方能动用刑法进行惩罚。为了准确实现刑法的社会保护机能和人权保障机能，我们应当构建针对社会舆论的尊重和超越机制。之所以这样，是因为，社会转型时期社会公众基于社会安全和自身安全的考量会对刑法有一定的期待，这种客观现实和合理诉求决定了刑法修正时尊重社会舆论的正当性。而社会舆论的非理性、片面性等特点和刑法的残酷性、谦抑性等特点又共同决定了刑法修正时应当超越社会舆论。社会舆论的认识只是给了我们一种认识社会现象的“引子”，我们要对社会公众关注的引子进行分析，而不能限定于或囿于社会舆论的关注范围。否则的话，将会致使情绪性立法和报复性立法的危险增加，而且刑法修正后的立法评估已经数次证明了这一问题。

一、刑法修正应当尊重并超越社会舆论的正当性之解读
　　（一）公众对刑法的合理期待决定了刑法修正尊重社会舆论的正当性
　　随着社会的不断发展，人类社会面临的风险和危险不断增多，社会公众的整体不安感增强，要求刑法保护的欲望不断被强化。同时，由于思想表达和信息传递的便利性和便捷性，社会公众通过各种传媒、媒介表达需要刑法保护更为直接、强烈。再加上某些个案的发生牵动着社会公众的某些神经，社会公众讨论的热情将会更加高涨。这种现象不仅在中国如此，在其他国家也是如此。有论者在论及日本刑事立法活性化的倾向时说道，日本刑事立法的活性化表明日本社会转变为比以往更加不得不依赖刑罚的社会的一个标志。因为个人主义、自由主义的思考与行为样态的浸透，导致异质价值观得到广泛允许，造成非正式的社会统制力减弱、行为的规制迟缓，其结局必然不可避免地产生通过刑罚的补充完善以维持社会秩序的倾向。[1]
　　作为社会主义法律体系的一个部门法的刑法，其功能取向也决定了其应当承担对社会的规范功能。刑法不应当、也不可能满足于自身理论的成熟和体系的完整，而是应当跟随社会发展逐步调整自己的体系。报应主义支配的理论体系内，刑罚只是对犯罪之恶的单纯否定，并不考虑功利目的。但是，自从功利主义进入刑法之后，刑法的运作和刑罚的实施则必须考虑现实的社会治理的需要，因为，从性质上来说，刑法既是裁判规范也是行为规范。所以，刑法除了承担惩罚功能之外，还具有规范人们行为的功能。相应地，如果社会公众或社会舆论要求刑法对某种行为进行预防和惩罚，自然有其道理。因为，刑法迷信是中国民众的一个心结，总是认为刑法才是“法”，而其他的一次法都不具有“法”的严厉和功能。[2]所以，我国刑事法制领域存在着立法的入罪习惯，这种习惯呈现出对于社会问题的管理呈现出先刑法后他法、重刑法轻他法的重刑习惯。从人大代表和政协委员关于增加罪名的“源源不断”的议案、提案中就可见一斑。[3]
　　刑法规制应当是穷尽其他社会规范并进而穷尽其他法律规范调整之后的选择，但在实践中，刑法却承载了人们对于其预防和控制不法行为的过高期望。当社会生活某一领域因为某些原因呈现暂时无序状态时，民众和立法者往往不是先去查找原因、分析规律，扎紧刑法各种前置性规范的“篱笆”，而是笼统地认为打击不力，退守到刑法规范，匆忙将其入罪。[4]这些年来，刑事立法是我们国家立法活动当中最积极、最活跃的一方面。[5]1997年刑法生效之后，短短16年间，我们先后通过了8个刑法修正案，而这8个刑法修正案无一例外均是在进行犯罪化处理。在当今社会还有众多行为随时具有被刑法惩罚的潜在可能，这些“高危行为”包括：见危不救、考试作弊、婚内强奸、虐待儿童、毒驾、非法胎儿性别鉴定、人肉搜索等等。即便如此，仍然不能满足社会需要，许多令人愤怒不已的事情仍然在发生着，此类事情一发，普通民众立刻想到刑法，“狠狠打击”、“刑罚太轻”之类的呼声不绝于耳。从这个意义上说，刑罚的政治属性是最明显不过的，刑罚的制定和运用不可能不考虑民情。[6]因为，人皆有与生俱来的法感，一种品评是非的天赋，一种对于人间美善秩序的憧憬，后天的教育得以让这个法感更加精微。
　　刑法唯有满足并符合当时社会基本特征的要求，才能从社会中、从一般民众那里获得普遍遵守的力量。刑法也唯有时时关注民众的所思、所想、所愿，才能不断修正自己的方向，从而始终与社会同步。[7]所以，立法应当顺应社会的发展，对社会生活的违法行为进行处理和惩罚。如果在刑法修正时没有遵守社会舆论，很显然将不能得到公众全面的认同和遵守。法学家比社会学家可能更善于理解法的发展的复杂形式。而社会科学家可以用社会制度和社会理论的知识来描述法律的发展，这种知识表面看来与法律本身无关，当经过适当的解释就能以法学家囿于其职业经验所完全想不到的方式阐明法律发展的本质。[8]（p4）
　　（二）刑法的残酷性、谦抑性决定了刑法修正超越社会舆论在法理上的正当性
　　不可否认，刑法是我们保护社会和公民权益的有效手段，但同时我们也应当认识到，刑法不是保护社会和公民权益的唯一手段。逐步把刑法推回到防卫社会的最后一道防线，民法地盘的逐步扩大，刑法地盘的逐步缩小，是我们这个社会健康发展的标志之一。[9]但是近些年来，刑法正进行着毫无节制地扩张，而且再次成为人们追求安全的一种心理保障或护身符，人们朴素地认为，只要对某种行为规定为犯罪，并用刑罚进行惩罚，就可以获得对某种危险的控制和安全。其实，人们获得安定生活的方式和规范可以有多种多样，人们可以通过道德规范、伦理规范等获得安全和秩序，但人们还是更愿意将这种诉求诉诸于刑法。
　　在中国，一个行为构成犯罪，在质的层面，行为需要具有社会危害性；在量的层面，行为的社会危害需要达到一定的严重程度，并且具有广泛发生的可能性。而社会舆论关注的某些行为要么是在“质”上不具有社会危害性，要么是在“量”上没有达到危害严重和普遍性。人们在动用刑罚获得安全的同时，往往忽视了一个问题，那就是导致这种行为发生的原因是什么？在刑法之前我们是否可以有其他手段进行预防、进行规避，而不是头脑风暴式确定用刑罚进行惩罚。实际上，刑法不应当以疯狂镇压的脸谱出现，而应当以诸葛亮“挥泪斩马谡”的形象出现。因为，从本质上说，刑罚也是一种恶，用刑罚惩罚犯罪，属于“以恶制恶”，应当在迫不得已的情形下适用。
　　所以，针对某个行为，我们是否应当将其规定为犯罪，首先，我们必须能够证明相应的行为具有危害性，具有造成某种犯罪结果的可能。其次，我们应当明白在制止和预防相应行为的所有措施中，刑法被证明是最有效力的。尽管说在功利主义渗入刑法之后，刑法正在慢慢进行着某种转变，刑法不再单纯注重报应，而是开始承担预防和防止社会混乱的工具。比如《刑法修正案（八）》增设的拒不支付劳动报酬罪、危险驾驶罪、污染环境罪等等。这些罪名并不是保护某一个具体个人的利益，而是保护整个群体乃至社会的稳定。但是，我们回过头来思考就是，刑法已经成为保护整个社会稳定的主要工具，那么我们还需要社会制度和社会管理做什么？一些学者通过对风险社会的研究，认为刑法通过介入的早期化可以化解风险社会中的风险，那不但是对刑法的迷信，而且是一种不切实际的臆想。
　　这种偕同“风险无处不在”因而“刑法也无处不在”的观念和做法，才是当今“风险社会”最大的“风险”。一个国家过分重视刑法在国家管理和治理过程中的作用，正像一个国家过分重视暴力在国家管理和治理过程中的作用一样，是社会政治文明程度不高、当政者对管理手段自信不足、整个社会环境依恋以暴力和准暴力为倾向的明显表现。[10]所以，对于风险社会中风险的防治，理性的做法应当是从政治的、经济的、社会的、文化的层面进行，却恰恰不应该从刑法的层面着手。[11]否则，极有可能事与愿违。

二、刑法修正过度囿于或超越社会舆论的后果之分析
　　经过上述分析，我们可以看出刑法修正既要尊重同时也有超越社会舆论，唯有如此，我们才能保证修正之后的刑法能够兼顾刑法社会保护和人权保障的机能。但是，无论是尊重还是超越，都应当在一个限度内。否则，将有可能造成情绪性立法，或者对于社会舆论的“傲慢和偏见”。换句话说就是，如果媒体对立法的渗透合理适度，并未超越平衡边界，那么，“传播时代”的来临可以是提升立法绩效、推动制度良性变迁的契机；如果立法者在媒体话语面前过于被动，以至于形成信息依赖，那么，立法过程应有的冷静、慎重将被大大消解，会在相当程度上影响制度设计的科学性。[12]
　　（一）过度尊重社会舆论导致“情绪性立法”之表现
　　从历史维度讲，几千年来的重刑思想深入人心，刑罚崇拜思想仍难根除；从民族心理上讲，中国人缺乏宽容、容忍的精神，而社会转型过程中又加重了民众容忍度的降低；从刑事政策角度讲，政策化倾向加深与严打政策的影响仍难根除。因此，政府应当倡导民众对公共安全事件的理性关注，如果政府在此引导不力，容易造成民众的过度参与和极端倾向。[13]
　　这种过度参与和极端倾向所可能导致的后果就是，对某些现代型犯罪犯罪化的必要性和有效性不进行积极谨慎的讨论，取而代之的是以纯粹的“社会公众的处罚感情”，甚至“处罚要求”高涨作为入罪的理由。其实，刑法中很多新罪都是社会舆论积极推动的结果，在中国形成一种较为强劲的“司法不足立法补”趋势和思维定式，一旦在司法实践中出现热点案件或公众较为关注的案件，就会出现修正刑法的社会舆论。近几年我国刑事立法经常受到重大案件中“民意”的影响，容易受到热门“炒作”话题的波及。[14]以“危险驾驶罪”为例，它进入《刑法修正案（八）》的立法历程可以简单归纳为“个案揭发——民意沸腾——舆论推波——法院纠结——中央震动——立法动议”。这样一个立法过程的脉络归纳清楚地显示出，这个罪名的立法动议和条文形成更多地是立法机关在舆论压力下的无奈与趋从之举，而不是刑法对社会现实客观真实的积极反应。[15]
　　这种过度尊重和囿于社会舆论的刑法修正，一方面容易导致情绪性立法和报复性立法的危险大增，造成刑事立法质量的下降；另一方面容易导致刑事立法被社会舆论“牵制”成为常态，形成恶性循环，造成刑事立法严肃性的丧失。比如，《刑法修正案（八）》迫于社会舆论的压力增设了危险驾驶罪，但是对于危险驾驶罪的分析论证并不充分详实，从而造成以下后果：增设危险驾驶罪的初衷是为了应对随着机动车拥有量增加而产生的交通安全和公共安全问题。但是，由于社会舆论只是关注到一段时间里凸显的“飙车”和“醉驾”，迫切需要动用刑法进行惩罚。于是，《刑法修正案（八）》过于尊重民众的这种情绪，增设了危险驾驶罪，行为模式包括追逐竞驶和醉酒驾驶两种。而实际上，“危险”本身的内涵和外延都比较模糊，世界上没有一个词比“危险”更危险了，对于危险驾驶罪更是如此。因为，除了追逐竞驶和醉酒驾驶之外，飙车、吸食毒品驾驶、无证驾驶、无视信号灯等也是对公共交通安全有高度危险的行为，也应当认定为危险驾驶行为。并且，在其他国家刑法中，危险驾驶所涵盖的行为模式就包括上述行为。比如根据日本刑法208条之二规定，日本的危险驾驶致人死伤罪是将如下几种故意的危险驾驶行为予以类型化：（1）酩酊驾驶；（2）超速驾驶；（3）无技能驾驶；（4）妨害驾驶；（5）无视信号驾驶。[16]（p36）纵观其他国家和地区的危险驾驶罪规定，危险驾驶的行为模式是多种多样的，相应地危险驾驶罪所处罚的行为也应当是多种多样的。在我国刑法中，尽管罪名亦是危险驾驶罪，但实际上其处罚的行为却只有两种：追逐竞驶和醉酒驾驶。这就使得我们的危险驾驶罪罪名和罪状之间呈现出不匹配的现象。于是便出现了“醉驾”刚刚入刑，便开始讨论“毒驾”入刑的问题。
　　再比如，《刑法修正案（八）》为了应对携带管制刀具等凶器盗窃的行为，在盗窃罪中增设了一种盗窃类型“携带凶器盗窃”。但是，我们知道凶器非但不是一个准确的法律用语，在性质上或者用法上足以给他人造成伤害的器物都可以认定为凶器。如此一来，某些盗窃工具也有被认定为凶器的可能，比如敲门的撬棍可以作为打人的棍棒。这样就会出现盗窃过程中“携带工具”和“携带凶器”的界限模糊。但二者在成立犯罪的标准上却存在重大差异。前者属于一般的盗窃类型，需要达到数额较大的标准才能构成犯罪，而后者属于特殊的盗窃类型，对盗窃的数额没有要求。如此一来，是否将盗窃所必须的“工具”认定为“凶器”直接影响行为人是否构成犯罪。实际上，凶器可以分为两类：性质上的凶器和用途上的凶器。前者是指典型的凶器，如枪支、管制刀具等；后者是指物体本身并不是凶器，但其能够作为凶器来使用，如前面所说的撬棍、螺丝刀等。对于携带性质上是凶器的盗窃自然应当认定为携带凶器盗窃，而对于携带能够作为凶器的工具盗窃的，还是应将其作为一般盗窃，强调盗窃数额达到数额较大的标准。否则，携带绳索行窃、持棍击破车窗行窃、扶拐杖的伤患顺手牵羊、戴眼镜的人行窃，都可认为加重盗窃。从而造成“恐需行为人行窃时赤身裸体，否则，均有成立携带凶器盗窃罪之可能”。[17]（p156）
　　尽管说处于社会转型时期的中国出现各种新型犯罪是必然的，公众基于自身安全和社会安全的考虑提出刑法应当扩大犯罪圈是可以理解的，但不以立法规律为要旨和原则，而是以特定的社会现象为风向标，实乃非明智之举。过度尊重或囿于社会舆论导致刑法修正短视、局限的危害也是非常明显的。情绪性立法和报复性立法大大挫伤了刑法的严肃性，同时，必然损害其社会保护和人权保障的机能。所以，今后的刑法修正一定要经过认真细致的调查研究和充分的论证才能进行，不能搞应急性或报复性的立法，更不能出现情绪化的立法。[18]
　　（二）过度超越社会舆论会导致对社会舆论的“傲慢和偏见”
　　在中国经济发展的道路上，邓小平同志曾经提出：一部分地区、一部分人可以先富起来，带动和帮助其他地区、其他的人，逐步达到共同富裕。唯有一部分先富起来，才能对大多数人产生强烈的吸引和鼓舞作用，并带动越来越多的人一浪接一浪走向富裕。笔者认为中国法治发展的道路选择也应当如此。我们应当允许并鼓励从事法律研究和法律事务的群体的法律意识超前，允许他们对于法治发展的进程进行估量和提出前进的方向，并慢慢地影响和引领社会公众法治意识的提高，唯有如此，我们的法治才能在理性的引导下一步一步向前进步。
　　中国目前的法治发展道路可以说也正是在践行上述思路，参与立法的主体和社会公众的法治意识之间存在一定鸿沟也是现实。只是这种鸿沟应当保持在何种范围没有具体的标准。如果刑法修正的理性稍稍领先于社会舆论，其将会引领社会舆论向着法治的方向进步。相反，如果刑法修正过于超越社会舆论，形成对社会舆论的脱离，则将会造成对社会舆论的“傲慢和偏见”，并最终影响刑法机能的发挥。
　　比如，学界和立法群体基于刑法的理性、国际社会舆论和国内舆论三方面的原因，形成了一种“共识”，中国的刑罚结构存在“死刑过重、生刑过轻”的特征。于是，通过学者们的论证，最终决定在《刑法修正案（八）》中调整这一比例严重失衡的刑罚结构。对于“死刑过重”通过两方面进行修正：第一，从犯罪性质上对死刑进行限制，废除了13个经济性非暴力犯罪的死刑；第二，从犯罪主体上对死刑进行限制。确立了老年人附条件不适用死刑制度。对于“生刑过轻”的修正方案表现为：第一，将有期徒刑数罪并罚的最高刑期从20年提高到25年；第二，将死刑缓期执行的实际执行刑期从20年提高25年；第三，确立对于一定类型的死缓犯罪分子限制减刑、限制假释；第四、将无期徒刑假释的实际执行刑期从10年提高到13年，等等。通过上述修正，表面上看，我们的死刑罪名数量确实在减少，从68个减少到55个，有期徒刑和无期徒刑的实际执行刑期确实在提高。但是事实是否如此呢？我们知道，根据《刑法修正案（八）》修正草案的说明，之所以废除这13个罪名的死刑，是因为这些罪名在司法实践中很少适用死刑或基本不适用死刑。如此一来，废除上述13个罪名的死刑并不会对中国的死刑状况产生过多的影响。相反，倒是有期徒刑数罪并罚的最高刑从20年提高到25年、死刑缓期执行实际执行刑期也从20年提高到25年等“生刑”的提高是实实在在、货真价实的。过度超越社会舆论就造成了现今这种“死刑没有减轻、生刑反而加重”的局面。
　　一方面，刑法有自己应然的理性发展规律，另一方面，社会舆论存在某些非理性和片面的特点，两方面的原因共同决定了在刑法修正时应当保持理性。即要符合刑法发展的规律，反映社会政治经济文化发展状况，也要尊重社会舆论。如果社会舆论表现出某种非理性和片面性，可以超越，但应当限定在一定程度之内。否则将会矫枉过正，构成对社会舆论的“傲慢和偏见”，从而影响刑法修正的质量。

三、刑法修正尊重并超越社会舆论标准之坚守
　　（一）坚守刑法发展的理性
　　社会舆论通常希望通过刑法来降低社会中存在的各种风险，以保障自身安全和社会安全。如果为了应对降低风险的需要而进行刑法修正，则刑法修正受政治与政策因素的影响很大。在现实生活中，对由不被容许的风险行为激发的公众怒气，常见的政治反应便是应急性或报复性的刑事立法，即大多表现为通过创设新罪名给国民一个认真对待且已适当处理的印象。但是，这种刑事立法往往只具有政治上的象征意义，通常只是舒缓公众怒气、安抚公众和恢复刑事司法体系的可信度，[19]在实际效果中并不能从根本上解决相应的社会问题。刑法作为其他部门法的保障，作为可以剥夺公民生命、自由、权利、财产的法律，在这个变动不居的社会里，有理由也应当随之变动而变动。但是，这种变动却不能以采取猛烈的兴废方式进行，而应以一种悄无声息的、渐进的方式进行。[20]我们应当确立刑事立法的边界，刑事法律的立法受什么制约，在对某种行为的禁止上，它的合理性的依据与正当性的根据是什么？什么是刑事法律不能禁止或不能进行刑法规制的东西。[21]
　　刑法社会保护和人权保障二元机能决定了刑法在发展过程中应当坚守一定的发展方向和理性，唯有如此，刑法的二元机能才能同时得到实现。如果没有坚守刑法发展的理性，自然就会有失偏颇。比如，对于死刑来说，其理性的方向就是逐步限制、乃至最终废除。所以，我们的刑法修正应当朝着这个方向进行努力，至于如何限制、何时废除，则应当结合中国国内的实际情况和社会舆论进行确定。符合刑法发展理性的死刑修正既尊重并超越了社会舆论，同时也能得到公众的广泛认同。《刑法修正案（八）》废除了13个经济性非暴力犯罪的死刑，但是并没有废除贪污贿赂犯罪的死刑。社会公众广泛认为贪污贿赂犯罪不能废除死刑，并且这种认识得到了其他社会公众包括法律专家的认同。从本质上来说，贪污贿赂犯罪也属于经济性非暴力犯罪，因为国家工作人员实施贪污贿赂犯罪的目的是为了获取经济利益，其获取经济利益的手段是利用职务上的便利，通过侵吞、窃取、骗取等方法，贪污贿赂的手段相对来说较为和平，完全符合经济性非暴力犯罪的特点。但是，《刑法修正案（八）》并没有废除贪污贿赂犯罪的死刑，一方面是因为贪污贿赂犯罪除了侵犯经济利益之外，还侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性和国家廉政建设制度，表现出刑法的理性，同时也表现出对中国“重点治吏”传统和社会舆论的尊重。与此同时，《刑法修正案（八）》也超越了社会舆论，废除了13个经济性非暴力犯罪的死刑。在中国人的心中，对于死刑还是具有天然的崇拜，认为唯有死刑方能保证社会和自身的安全，对于一些相对较为严重的犯罪或者是严重冲击人们情感的犯罪，社会公众还是朴素地认为应当适用死刑，死刑在中国有着较为深厚的文化积淀和民族崇拜。尽管说人们的权力意识和人权意识有所提高，但是社会公众还是普遍认为不应当废除死刑。尽管社会舆论表现出对于死刑的坚定，但是《刑法修正案（八）》还是基于刑法的理性，一举废除了盗窃罪等13个经济性非暴力犯罪的死刑，表现出对社会舆论的超越，但是这种理性是在一定范围之内的，和社会舆论的法治意识鸿沟并不决然割裂，通过刑法修正引领社会公众的法治意识进一步提高。
　　通过刑法修正在死刑问题上对于社会舆论的尊重和超越，我们可以得出这样一个结论；如果综合国际社会刑法发展的客观趋势和人类理性的需要，我们的刑法需要向着某个方向发展，而且这个方向被其他国家的刑法修正证明是正确的、符合人类发展客观规律的，即便是国内社会舆论有所反对或保留，我们也应当超越社会舆论并按照科学的发展方向进行修正。
　　（二）坚守危害衡量原则
　　在刑法修正过程中，无论是犯罪化还是非犯罪化，抑或是重刑化和轻刑化，都涉及到对行为危害性的衡量。站在不同的角度，犯罪和刑法的关系也有所不同。在法律论域中，罪刑法定原则决定了“刑法是犯罪的存在前提”，因为，法无明文规定不为罪。而在刑事立法领域，则一定是“犯罪是刑法的存在前提”，因为，没有社会上的犯罪现象，就不会有刑法的产生。尽管厘清了论域上的区别，却并没有解决其中的本质问题——即刑法究竟应当把哪些行为划入犯罪圈。在划定犯罪圈时，真有所谓的“标准”或“规律”可循吗？[22]在这一点上，我们还是应当坚守危害性原则。在古典政治自由主义语境中，危害性原则构成刑法实施的必要而非充分条件，因为它并不决定将什么包含进来，却将道德性过错行为排除到刑法视野之外。因此，危害性原则一直是自由主义者进行人权保障的有力武器，并在与法律道德主义的争论中大获全胜。[23]尽管说我们要坚守危害性原则，但是我们知道，刑法中的危害并非客观危害本身的原样复制或客观再现，不能单从客观的经验角度去理解危害，而应当同时考虑危害评价中的主体性维度。因为无论是“危害”还是“利益”，都是主体对客体的一种认识，是主观认识和客观反映的统一。所以，在衡量危害性时，也必然涉及到衡量的主体和衡量的客体。
　　但是，随着风险社会的到来和法定犯的泛化，风险存在与否的判断在根本上取决于犯罪定义者的主观感觉，危害性评价呈现出日趋主观化的趋势。尽管说危害性评价本身就是评价主体对于犯罪行为的危害性的主观衡量，避免不了危害性评价的主观性和随意性，但是应当尽可能限定和明确危害性衡量的准则和方法论，实现对拟犯罪化或重刑化的行为危害性衡量的具体化和明确化，而不能简单地以社会公众模糊的“处罚情感”和“处罚需要”为根据。世界上其他国家也有单纯保护国民情感的刑法修正，但多受到本国学者的批判。比如日本法律将许多比较抽象的法益列入刑法的保护范围，这些法律尽管是不得已而制定的，但是，其有将抽象而难以认定的“国民的生活安宁”上升为刑法保护法益的嫌疑。而“国民生活安宁”是一个很抽象的概念，将这种抽象法益作为刑法保护法益，有将犯罪范围扩大化的嫌疑。因为，刑法并不是保护抽象的社会感情的法律。[24]也即是说，如果将某种行为规定为犯罪单纯地是因为社会公众的处罚情感，那么这种犯罪本身是存在问题的。德国刑法将公开性行为、乱伦、否认纳粹的种族屠杀等行为以保护公共安宁为由禁止，德国学者对此批判道：将公共安宁构建为法益在形式上满足了法益准则的要求，但却是以一种毫无意义的方式。[25]
　　实际上，刑法上的危险判断不是一个简单的事实判断问题，而是直接关系到刑法的规制范围；不仅仅与法律规范的逻辑分析有关，也与刑罚规范的性质、刑法机能的认识有关。危害论证普遍化所导致的结果是，人们的关注中心从是否存在危害转向如何评价危害。在如何评价危害方面，我们应该“就事论事”，而不能无限联想和扩张。比如，《刑法修正案（八）》增设的拒不支付劳动报酬罪，某种程度上可以说，并不是拒不支付劳动报酬行为本身的危害有多么严重，因为，从本质上说拒不支付劳动报酬的行为就是一种违法合同法的行为，在法律性质上属于合同违约，其危害性是有限的。但是，拒不支付劳动报酬的行为在客观上却容易引起或演化为人员伤亡或群体性事件，被害人往往通过极端的方式进行讨薪，比如自杀、堵路、殴打或哄抢财物等等，所以，拒不支付劳动报酬的危害性在评价上就显得较为严重，于是就成为了刑法惩罚的对象。等于说，当今的刑法在进行犯罪化处理时，不仅考量了将要处罚的行为本身的危害性，同时也考量了危害行为衍生出的危害行为的危害性，而这种危害行为可能导致危害行为的评估机制使危害性原则失去其限缩性的内涵和面孔，从而成为无所不包的形象。
　　（三）揭开社会舆论的面纱
　　在当今的刑法修正过程中，社会舆论是一个难以绕过的门槛。所以，在刑法修正时，无论是尊重还是超越，我们都需要对社会舆论的内涵和代表性进行甄别和分析。社会舆论从形成机理上来说包括两大核心要素：主体和客体。所谓主体就是形成社会舆论的社会公众，主题范围的大小直接决定着社会舆论代表的广泛性和普遍性。所谓客体就是社会舆论指向的具体行为或事件。具体行为和事件的性质决定着刑法是否应当介入，引起社会公众关注的原因是行为的社会危害性，还是行为所折射出的某种制度上的缺陷和管理上的漏洞，或者是在社会转型时期出现的特定的社会矛盾。如果是单纯的法律问题，那么就可以进行刑法修正；相反，如果是制度或管理漏洞的一种外化，那么我们要做的就不是刑法的修正，而应当是制度的完善和管理的细化。
　　这一点我们可以从刑法修正对于国际舆论的态度中得到借鉴。根据主体范围的不同，舆论可以分为国内舆论和国际舆论，其实，一个国家法治的发展也有两种路径，一种是国家内部根据自身情况的变化而做的变化；另一种是国家根据国际社会的舆论而进行的修正。比如国际社会较为关注的中国刑法问题就是死刑，对中国的死刑政策和死刑数量进行指责。表面看国际舆论不希望中国刑法中有死刑，我们应当在刑事立法上彻底废除死刑，实际上并非如此。这时我们就需要明白国际舆论对待死刑的诉求是什么、针对中国的诉求又是什么，而不是一味地跟随国际社会的舆论进行修正。国际社会在死刑问题上是限制死刑乃至最终废除死刑，其强调的是死刑实际执行数量，而不是死刑罪名是否保留。国际社会也认可一个国家刑法中“保留死刑但不执行”的限制死刑之方案。
　　故此，我们也应当揭开社会舆论的面纱，揭示社会舆论的本质和内涵。对于国内的社会舆论来说，其具有以下两个方面的特点：第一，社会舆论的广泛代表性具有难以衡量性。尽管说社会中出现的社会舆论好似代表了一定人群，但是，社会中还存在一部分没有表达观点的人群，两种人群所反映出来的社会舆论应当如何衡量，直接决定着社会舆论的代表性和社会基础。第二，社会舆论具有非理性、片面性。舆论是最容易被猜疑、偏执、欺瞒、恐惧以及仇恨所支配、毒化的，非但不能促成和谐，反倒可能加剧冲突，增强社会的不确定性。[26]所以，表面上是民意在表达、舆论在聚集，实际上，他们所言说的，并不是针对具体的立法建议，而是一种民愤。换言之，民众关注个案或刑事立法其实并不一定是局限于个案的具体判决，而是要表达他们对结构性的社会问题不满的民间情绪，包括对社会、对政府、对权贵、对富商的不满，尤其是对作为公正最后防线的司法。[27]所以，我们需要对社会舆论进行甄别，揭开社会舆论的面纱。有时，披着民主外衣的社会舆论虽表现出群情激昂，并且足够蛊惑人心，但是，往往“理性不足、感性有余”，并且容易造成强势话语对于少数人意见的淹没。
　　所以，刑法在进行修正时，应当从主体和客体两个层面对社会舆论进行分析，揭开社会舆论的面纱，看到其背后的主体范围和客体性质。唯有如此，我们才能拨开云雾见青天，从而确定是否进行刑法修正。

结语
　　随着社会的转型和传统规范约束效力的下降，刑法根据社会变化进行修正是必然的、也是应当的。但是，刑法修正应当构建明确的应对社会发展和社会舆论的机制，防止被社会舆论所牵制，造成刑法修正的短视性、随意性和单纯的顺从性；防止法律体系中本属于“后卫”的刑法去充当“前锋”的角色。这种“饮鸩止渴”的做法一方面挫伤了其他法律部门进行社会调整的积极性，同时也相应消弱了刑法的第二次法、保障法的形象。非但不能个别提升立法品质，反而全面打击立法威信，进而破坏法规范的预防功能。因此，提升专业立法知识、防止情绪立法，反而是比较重要的。[28]（p359）为此，我们在进行刑法修正时应当做到尊重并超越社会舆论。具体的路径选择是：将社会舆论作为一种立法的动议或引子，从而启动正常的、合理的立法程序，坚守刑法发展的理性、危害衡量原则，同时应当对社会舆论进行分析和甄别，揭开其神秘、模糊的面纱，科学理性地对刑法进行修正。唯有如此，才能避免一旦社会舆论热议、刑事立法便积极跟进现象的发生，修正后的刑法也才能全面实现其社会保护和人权保障的二元机能。

【注释与参考文献】
　　[1]张明楷．日本刑法的发展及其启示[J]．当代法学，2006，1．
　　[2]彭剑鸣．刑法不能承受之重——从《刑法修正案（八）》入手[J]．政法论丛，2012，6．
　　[3]张国轩．漫谈立法的入罪习惯[J]．人民检察，2006，9．
　　[4]逯星．醉驾司法出罪的学理展开与路径分析[J]．政法论丛，2013，4．
　　[5]郎胜．《刑法修正案（八）》解读[J]．国家检察官学院学报，2011，2．
　　[6]王牧．我国刑法立法的发展方向[J]．中国刑事法杂志，2010，1．
　　[7]高铭暄．风险社会中刑事立法正当性理论研究[J]．法学论坛，2011，4．
　　[8][英]科特威尔．法律社会学导论[M]．潘大松等译．北京：华夏出版社，1989．
　　[9]刘仁文．社会转型与刑法发展[J]．人民检察，2009，13．
　　[10]杨兴培．公器乃当公论，神器更当持重：刑法修正方式的慎思与评价[J]．法学，2011，4．
　　[11]刘艳红．我国应该停止犯罪化的刑事立法[J]．法学，2011，11．
　　[12]吴元元．信息能力与压力型立法[J]．中国社会科学，2010，1．
　　[13]孙万怀等．论公共安全刑事政策的合法性[J]．政治与法律，2011，9．
　　[14]顾晓蓉，陈玲．必须防范金融刑事立法的过度扩张[J]．法学，2011，6．
　　[15]于志刚．刑法修正何时休[J]．法学，2011，4．
　　[16][日]西田典之．日本刑法各论[M]．刘明祥，王昭武译．武汉：武汉大学出版社，2005．
　　[17]林东茂．一个知识论上的刑法学思考[M]．北京：中国人民大学出版社，2009．
　　[18]刘明祥．风险刑法的风险及其控制[J]．法商研究，2011，4．
　　[19]劳东燕．公共政策与风险社会的刑法[J]．中国社会科学，2007，3．
　　[20][德]乌尔斯·金德霍伊泽尔．安全刑法：风险社会的刑法危险[J]．刘国良编译．马克思主义与现实，2005，3．
　　[21]蔡道通．刑事法律的合宪性思考：一种审视民主的视角[J]．环球法律评论，2006，4．
　　[22]熊秋红．回到刑事法的原点[J]．人民检察，2008，11．
　　[23]王钧，冀莹．危害性原则的崩溃与安全性法的崛起：兼评伯纳德·哈考特与劳东燕的崩溃论[J]．中国刑事法杂志，2009，9．
　　[24]黎宏．日本近年来的刑事实体立法及其动向评价[J]．中国刑事法杂志，2006，6．
　　[25]劳东燕．危害性原则当代命运[J]．中外法学，2008，3．
　　[26]季卫东．“舆论审判”的陷阱[J]．浙江人大，2011，12．
　　[27]孙笑侠．公案的民意——主题与信息对称[J]．中国法学，2010，3．
　　[28]许玉秀．主观与客观之间——故意理论与客观归责[M]．北京：法律出版社，2008．

【作者简介】法学博士，南开大学法学院讲师，研究方向为刑法学
【文章来源】《政法论丛》2014年第3期

没找到您需要的？您可以发布法律咨询，我们的律师随时在线为您服务