解除效果意思自治的必然性—从“溯及力”说到“清算关系”说
发布日期：2014-10-10 作者：超级账号5律师
关于解除权行使的法律效果，理论和实践在解读合同法第97条时存在着各种争议。之所以存在这种争议，除了该条文模糊而缺乏操作性之外，更在于人们对于解除概念本身的理解上存在着根本差异。
实际上，解除权规定在合同法中的体系编排就不难发现，立法者[4]在对解除制度的认识上采取了“直接效果说”，即认为解除的直接法律后果是使合同关系消灭，合同不再履行，而已经履行的部分发生返还请求权—解除被安排在了合同法第六章“合同的权利义务终止”，同时该法第91条明确将解除规定为合同权利义务终止的一种情形充分证明了这一点。
既然合同关系随着解除而消灭了，人们就不得不利用溯及力概念来解释受领人的返还义务。具体包括：首先，在合同双方之间，溯及力具有物的效力。换句话说，解除是指消灭基于合同产生的全部效力，而已经移转给付的所有权人得以自动回复所有权；其次，抛开所有权变动问题不说，基于溯及力，合同产生的财产移转失去法律上的原因，完成或者部分完成给付的一方可以通过不当得利制度要求返还给付；最后，继续性合同的解除不具有溯及力，因而不产生返还义务。理由在于，在后者情况下，恢复原状客观上不能实现或者双方的对待给付利益已经得到满足。
严格来讲，在直接效果说的基础上讨论解除权效果的意思自治是个自相矛盾的假命题—既然合同关系消灭了；意思自治的大门也就关上了。不过，在解除效果上适用直接效果说存在着很多弊端。
简而言之，包括以下几个方面的问题：首先，从法理逻辑上看，如果合同关系消灭，很难解释非违约方可以主张履行利益的损害赔偿，而后者事实上显然更有益于保护非违约方的利益。同时也很难解释前述第98条结算和清理条款效力不受影响的规定；其次，从解除法理基础上看，不利于保持解除后双方返还义务的牵连性。适用直接效果说的话，返还之债属于法定之债，因此双方返还义务互相独立。而如果解除制度的根本目的是保护对价给付合同中双方给付的牵连性的话，显然更符合逻辑的是，即使在解除后的返还层面，同样保护这种逆向的牵连性；再次，从物权变动上，物权自动回复说不符合我国物权法关于物权变动的制度安排。后者从交易安全保护出发，要求物权变动采公示原则（动产交付和不动产登记），据此，解除后给付物的所有权不应该是自动复归于解除权人，后者仅仅享有债权性质的请求权。最后，从返还内容上看，适用不当得利制度不符合解除权双方的真实利益。一方面，很难认定受让人是否具有不当得利制度下的善意和恶意—因为任何一方在解除前基于合同的有效性都有权利取得给付；另一方面，无法解决返还标的物的毁损、灭失的风险承担、返还时间地点的确定等涉及解除效果的基本问题。
既然直接效果说存在这些让人无法接受的问题，我们可不可以认为解除概念本身并不解除合同关系呢？（注：直接效果说在德国已遭扬弃，参见王泽鉴：《不当得利》，北京大学出版社，2009年版，第215页。）大家可能意识到，我们正一步步靠近解除没有溯及力的观点了。这个学说来源于德国法。根据这个学说，解除并不解除合同本身，而仅仅是消灭主给付义务，而对于已完成的给付则可以要求返还。合同本身依然存在，进而转变为一种清算关系。
实际上，对德国的“清算关系说”，中国理论界并不是一无所闻，而且这种学说在一系列国际国内立法中都有所体现。[5]但我们现在讨论的背景是中国法。那么，在现有的法秩序下，是否可以通过法官法的续造的方式，将解除理解为“主给付权利义务的消灭”呢？
作者对此持肯定态度。法官的法的续造，在于“采纳乃至发展一些—在法律中至多只是隐约提及的—新的法律思想，于此，司法裁判已超越法律原本的计划，而对之作或多或少的修正”。[6]在合同解除问题上，这种“新的法律思想”正体现在对合同概念本身理解的现代演变方面。
问题的根本在于，在罗马法传统中，合同是维系双方合意的工具。没有当事人的意志就没有合同。解除并不是合同成立的意思瑕疵，而是体现了合同有效成立后的意志转变。人们曾经认为，唯一可以转变意志并解除合同的方式是在合同成立之初就已经存在着一个解除合同的条件。这是唯一符合意思自治的结果。所以，正如前面提到，一旦实现了解除的条件，合同自始溯及地消灭。而“清算关系说”的理论基础是合同概念本身理解的演变：合同关系中不仅仅包含了双方约定的主给付义务，还包括了在诚信原则基础之上一系列的附随义务。因为诚信原则保护合同订立，约束当事人双方在整个合同发展过程中都尊重这种互相的信赖关系，包括在合同解除之后。解除体现了一种意志的转变，这种转变是一个诚信的债务人所不能拒绝的，因此这种牵连关系中的信赖不允许他这么做。
在考察了直接效果说和清算关系说之后，让我们重新回到本文要解决的问题上来。如果我们承认解除的本质在于当事人之间依然保持合同关系，双方从进一步地主给付中解放出来，清算各自的盈利和损失的话，实际上，所谓的当事人对解除效果的意思自治，目的并不是为了排除溯及力原则，而真正的目的在于表达解除制度“真实的声音”。我们可以试想一下，如果在订立合同的时候，当事人双方已经订立条款自行调整解除后双方之间的返还关系，明确排除溯及力的适用。在这种情况下，事实上，当事人的意图是十分明确的：他们希望在合同解除的情况下，能够继续在合同的框架下处理双方之间的返还关系。而这显然恰恰印证了清算关系说的合理性。而这，在合同法第97条相对原则模糊的法律规定以及争议不断的理论和实务面前，无疑能更好地维护双方稳定的合同关系。
综上所述，现行立法设计和解除制度的本质决定了当事人在合同解除效果上意思自治的必然性，因为有关解除效果的约定类似于其他合同条款，同样应该看做是整个合同规划的一部分。
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