犯罪本质的义务违反说论纲

发布日期：2014-10-29 文章来源：互联网

摘要：犯罪法律本质应该是“正当的”、“重大的”义务的违反。这一结论，不仅从法理学和其他部门法理论推导而得、从“犯罪是行为人的行为”的常识推导而得，也是犯罪本质的规范违反说或者犯罪实质的国家整体法律秩序破坏说的当然结论。从我国刑法规范的立法表述也能证明这一结论的适当性。主张犯罪的本性是义务违反，但不意味着否定“被害法益”的有用性，对法益的侵害可以作为对行为人义务违反的外在衡量标尺。犯罪本质问题与犯罪的认定、犯罪构成的指标选定是不同的而不能混淆。
关键词：犯罪本质；重大法律义务；严重违反
一、国内关于犯罪本质争鸣的现状与本文研究的视域
（一）国内关于犯罪本质争鸣的现状
中国（大陆地区）的刑法理论关于犯罪本质的见解经历了由过去的“社会危害性理论”占绝对主导地位到当今以“法益说”为主、诸说纷呈的转变。新中国成立后，中国（大陆地区）的刑法理论直接来源于前苏联，而前苏联刑法理论深受其政治的影响而形成了以“社会危害性”为核心的刑法理论。由是，我国刑法理论长期以来把“（严重的）社会危害性”视为犯罪的本质属性，而鲜被质疑。这种状况一直持续到20世纪的九十年代末期：及至1997年，修订后的刑法典明确地规定了罪刑法定原则，废除了类推制度，这种立法的重大修改才促使人们重新审视犯罪的本质问题。“（严重的）社会危害性说”由于是从政治学意义上对犯罪本质的揭示，其统治地位开始动摇。目前，除了有坚持正统的犯罪本质的“社会危害性说”[1]之外，国内相当多的学者都逐渐地采纳了法益说。另外，还有一些学者提倡“利益说”[2]、“社会伦理规范违反说”[3]、“或联说”[4]等多种学说。
近年来，法益说有取代犯罪本质的社会危害性论而成为通说之势。张明楷教授是中国（大陆地区）的最先传播者、极力主张并积极践行者。他认为，刑法的目的与任务是保护合法权益；《刑法》第13条所规定的犯罪定义指明了犯罪是侵犯合法权益的危害行为；刑法分则所规定的各种犯罪都是对合法权益的侵犯，也即对任何具体犯罪都可以用“侵犯合法权益”来说明，因此，“犯罪的法律本质是侵犯法益”（这里的法益是值得以科处刑罚来保护的法益）。[5]何秉松教授最初倡导“利益说”，之后，很快接受了法益说，并将犯罪客体解释为“犯罪主体的犯罪活动侵害的，为刑法所保护的法益”。[6]陈兴良教授认为，法益侵害与社会危害性相比具有“规范性、实体性、专属性”等优越性因而主张以法益侵害作为犯罪的本质以替代过去的犯罪本质的“社会危害性理论”。[7]陈忠林教授认为，刑法目的是保护包括犯罪人在内的基本人权；鉴于犯罪所侵害的与刑法所保护的是一个问题的两个方面，由此，犯罪行为就侵害了包括犯罪人在内的基本人权。[8]除前述所列的学者之外，还可以举出很多学者都坚持法益说。
但是，笔者认为，法益说有着重大的缺陷，而主张犯罪的实质应该是“义务的违反”——特定义务的违反。这一命题建立，既需要正面论述义务违反说的合理性，也需要驳斥法益说的不足、阐述义务违反说的优越性。限于篇幅本文只限于前者，而关于义务违反说相对于法益说的优越性将另行撰文。
（二）研究视域的选择
在对犯罪法律本质展开深入研究之前，有必要廓清问题的研究视域。
事物的属性是多样化和多层次的；人们对事物考察和分析的“视域”也可是多维和多级的，因而，对于同样一个事物之属性的考察和分析，就会因不同的观察视域而得出不同的结论。犯罪作为一个复杂的社会法律现象，对于它既可从阶级和阶级斗争的视域来分析，也可将其作为一个法律现象来剖析，还可对犯罪从心理学和行为学的角度来研究。例如，关于犯罪的阶级本质，马克思曾经指出，犯罪是孤立的个人反对统治关系的斗争；恩格斯也说，“蔑视社会秩序的最明显最极端的表现就是犯罪。”导师们的这些论断是把犯罪作为一个政治问题从阶级和阶级斗争角度对犯罪阶级本质所作的精辟分析。再如，从行为学角度看，任何犯罪都是行为主体（犯罪者）产生了犯罪意识和意志并在这种意识和意志的支配之下所实施危害社会的行为。这一行为区别于其他行为之处就是无积极的社会价值，具有严重的社会危害性质。也就是说，“犯罪是严重的负价值行为”，这种着重分析行为的主体、支配行为的主观意识和意志，以及行为的外界变化等就是从行为学角度，对犯罪本质考察。又如，从心理学角度，犯罪心理的形成并非偶然而是深受行为人个体因素、家庭因素和社会环境因素的影响。犯罪心理的产生是犯罪者主观因素及其所处的客观环境条件相互作用的结果。犯罪心理形成之后，在犯罪心理的支配下通过实施犯罪，把他人的利益非法地掠夺为己有，损人利己而得到的好处使犯罪人的心理得到畸形满足。如果畸形满足得不到及时的遏制和校正，则会有进一步强化犯罪心理，从而继续实施犯罪行为。也即“犯罪是畸形心理产物”。这是心理学视角下对犯罪本质的阐释。与上述的政治学、行为学和心理学视角不同，本文是从法学[9]角度把犯罪作为一个法律问题来考析其法律本质的。这是本文对问题研究的“阈”的限定。
另一方面，从政治学、行为学或者心理学等不同视域来研究犯罪性质，是指研究者的立足点，或者说主要地立足于政治学、行为学或者心理学等角度来进行研究的，切不可以理解为各个角度研究的绝对孤立或者不相关联。事实上，由于各个视域不可能都是全然互相排斥或者互不相关，多维的时空和思维空间的交叉甚至重叠、基于观察者视域的相似和相同性，即使研究者站在不同视域下研究同一事物，由于研究所立足这些视域的交叉甚至重叠，加上研究的对象“同一”，对于事物性质（包括本质属性）分析的结论可能是相似或者“基本相同”。正因为此，一方面，研究者对问题的考察和分析应该十分注意自己研究视域的特别性，从而把自己的研究与其他视角下的研究区分开来；另一方面也应该承认即使是自己与其他研究的视域不同，却需要注意并参考其他研究视域对同一问题的研究成果，以便对自己的研究有所参考和借鉴，对自己的成果正确与否进行印证。例如，从政治学角度对犯罪进行研究和从法律角度对犯罪进行研究是两个不相同的视域，因而应该得出不同的结论。但是这两个视角下所得出的结论肯定会具有一定的关联性。如基于政治与法律有内在的联系和研究的对象都是犯罪，因而对犯罪阶级本质阐释的结论，对于法律人来说，仍有极大参考意义：首先，有助于理解“犯罪是被统治阶级认为需要用刑罚惩治的行为，而非是自在的、纯客观的行为”；其次，有助于恰当处理犯罪化与非犯罪化的关系。犯罪是阶级斗争的产物，阶级斗争是动态的发展过程，犯罪化与非犯罪化也是在动态变化的，具体的“犯罪圈”的划定最终取决于一国当时的政治、经济、文化、宗教、历史等综合反映的社会物质生活条件。再如对犯罪本质的行为学研究研究成果，也已经被借鉴到刑法学理论体系中，如坚持“犯罪是客观见之于主观”信条，强调犯罪成立的主观罪过不可或缺、强调犯罪是行为而不仅仅是思想等；认定犯罪既不能客观归罪，也不能主观归罪等。
二、德日刑法理论关于犯罪本质学说的历史与现状
（一）德日刑法理论关于犯罪本质学说的历史沿革
一般认为，德日刑法理论对犯罪法律本质的理解，曾经产生过“权利侵害说”、“法益侵害说”、“义务违反说”、“文化规范违反说”、“社会伦理规范违反说”，以及折衷说（法益侵害+义务违反，或者法益侵害+伦理违反）等。
1、权利侵害说
费尔巴哈(Feuerbach)（1775-1833）以启蒙主义的人权思想为背景提出了权利侵害说。他认为犯罪是侵害由法所赋予的他人权利的行为。权利侵害说曾经为克服封建刑法的干涉性，对实现刑法调整范围的合理收缩起到过积极作用。但用“权利”不能完全说明实在法所规定的犯罪，即有些犯罪并不是侵害了权利，因为从当时的时代背景来看，这里的“权利观念”实际上应该是自然法意义的，而且，当时所强调的是个体的权利而不会认为“国家也具有人格享有权利”。正是该说的草创性而为后来的法益说所取代。当今世界中没有人再坚持该说了。
2、法益侵害说
法益侵害说，简称法益说，是毕尔鲍姆(Birnbaum)（1792-1872）提出的。他认为犯罪的本质是对国家所保护的财（gut）或者利益的侵害或者侵害危险，即犯罪的本质是对法益的侵害。这一思想后来为德国学者宾丁（Binding）(1841-1920)和李斯特(Franz v Liszt)(1851-1919)所继承和发展。法益说把权利说的中“权利”进一步现实化地限缩为“法律所保护的利益”，从而克服了权利说的理想化成分，进一步实现了刑法调整范围的收缩。不过，法益说面临诸多的理论困境，且对于刑事立法所规定的一些犯罪难以给予令人信服的解释，对“法益”内容认识的分歧导致法益说内部派别林立，最终导致了法益说的衰落。
3、义务违反说
法益说存在诸多理论难题。为了解决这些难题，尤其是为了解决法律规定的行政犯之合理性、阐释法定犯的本质，德国学者夏弗斯坦因(Friedrich Schaffstein)（1905-2001）主张，犯罪的本质不是法益侵害，而是义务违反。[10]
4、文化规范违反说和社会伦理规范违反说
德国学者M.E.迈耶(Max Emst Mager)（1875-1923）在阐述犯罪的“违法性”[11]要件时，他继承和发展了宾丁刑法“规范说”，首倡“文化规范论”的犯罪本质概念。宾丁最先提出了“犯罪不是违反刑罚法规本身，而是违反了作为刑法规范前提的规范”——这个“规范”是指作为“一切法规范的前提或者渊源的前实定的社会规范，即在人类的历史社会生活中自然发生和成立的，内在于现代所有人的意识之中、从内部指导其社会行动的道德、宗教、习俗等文化规范”。迈耶考虑到“文化规范的外延非常宽泛”，为了准确地把握违法性的实质，特加上了“国家承认的文化规范”的限制。于是，实质的违法性，也即犯罪的实质是指与国家承认的文化规范不相容的态度。[12]
日本新派代表人物牧野英一（1878－1970）的嫡传弟子小野清一郎（1891-1986）就深受德国文化规范违反说的影响，尤其是小野博士受时代背景和日本军国文化的影响，发展了M.E.迈耶的文化规范违反说。他认为，犯罪本质的把握当求之于违反社会伦理规范，因为“刑法只将严重侵犯个人之间的伦理规范而国家又不能放任的重大反道义的行为作为犯罪予以处罚”。[13]
（二）德日刑法理论关于犯罪本质学说的现状
1、“二战”之后，鉴于法西斯当局秉持义务违反说所导致的人权践踏结果，德日国家刑法理论与实务界又重新采用法益侵害说，法益说再次荣登通说地位。
2、法益说占据主流的同时，义务违反说和规范违反说作为另外的势力，也颇有市场。
（1）在德国，首先，德国学者在阐述犯罪的本质时，把义务违犯说作为对法益说的补充，共同揭示犯罪的本质。如德国著名的刑法学家耶塞克（1915—2009）就主张犯罪是法益侵害和义务违反的统一体。[14]其次，规范违反说仍然有强劲的发展势头。如，当代著名的德国学者雅各布斯创建了机能主义刑法理论，倡导以积极的一般预防为核心的责任理论，主张犯罪是对刑法规范有效性的破坏，对犯罪者的刑罚，不是消极意义的一般预防而是意在证明犯罪的无效性和法律的有效性；刑事责任意味着积极地向忠诚于刑法的市民确证秩序的约束力，责任的量将依据维护对法规范的信赖的必要性而设定。[15]雅各布斯主张“犯罪不是法益侵害，而是规范否认”。刑法的任务不在于保护法益，在于保障规范的效用。刑法之所以处罚杀人行为，并不是因为有生命法益受侵害，而是因为“生命不得受侵害”的规范遭到破坏，而该规范是社会的存在、人与人的交往所不可或缺的基本准则。[16]由此，刑法保障的是规范的适用，而不是法益的保护。[17]在笔者看来，雅各布斯实际上秉承了犯罪本质的规范违反说。因为违反规范的实质就是违反规范所设定的义务。所以，在当今的德国刑法理论中，义务违反说还是有相当的市场的。
（2）在日本，许多学者在坚持法益说的同时也给予义务违反说以地位。如新派人物小野清一郎主张犯罪的社会伦理规范违反本质，“犯罪是反文化、反正义的行为”，这实际等于说“犯罪是违反文化规范和正义规范所设定的义务的行为”。这与他坚持的“法是作为人伦事理的伦理，是国家政治实践中的伦理的自觉形态。”、“法的本质是道义”和“日本刑法以日本国家的道义为根本”主张是相呼应的。[18]再如，一些属于后期旧派阵营的日本学者把握犯罪本质的认识时也没有忽视规范违反说或义务违反说的合理性。这导致了不少日本学者今天坚持综合说，即立足于法益侵害说并对法益侵害说的修正。其中，有的兼采法益侵害说和义务违反说，如大冢仁；有的兼采法益侵害说与社会伦理规范违反说，如大谷实。[19]
总之，虽然在当今的德日，法益说是通说，但法益说自身也存在不足而日益受到挑战；其他学说不断地发展壮大，共同绽放，并在争鸣中发展和凝炼。这就给笔者以启发：我国刑法理论对待法益说的移植也应该思量思量。再说，即使是法益说在德日居于通说地位，但对其移植也应该受我国刑法理论体系和刑事立法模式的再一次考量。因为在我国，犯罪与一般违法行为的区分，不仅具有行为性质的差异，而且犯罪要求行为的应该具有严重的社会危害性；刑法对犯罪的一般规定第13条存在“但书”，具体犯罪的罪状设计，要求“情节严重”的内容。[20]所以，我国刑法理论关于犯罪本质的研究不仅不能因法益说的引入而结束，反而应亟待深化开展。
三、犯罪的本质应该是义务违反
法益侵害说是对权利侵害说的辩证否定，具有实质的进步性，曾一度风靡德国，乃至整个欧洲。但是，随着德国学者对法益说的深入研究，德国刑法理论界，其法益说内部各派之间关于法益的内涵、地位等基本问题存在着严重的分歧，尤其是法益说不能很好地解释法定犯所侵犯的法益，甚至有些学者干脆认为行政犯没有侵害法益。这种状况都导致了法益说的衰落。
笔者不断反思犯罪本质问题，并且不停甄别和质疑各种观点，尤其是感觉到法益说有其重大不足而逐渐倾向于信奉义务违反说。不过，鉴于义务违反说有过被德国法西斯曲解和滥用的历史，故曾经谨慎地主张“以义务违反为主，兼采法益说”的犯罪本质观。[21]但是，近年来的不断深入思索，终于使自己决定冒天下之大不韪，大胆倡导义务违反说。
1、从法理学基本理论和其他部门法理论能推导出犯罪本质的义务违反说
法理学常识告诉我们，法律是特殊的行为模式；法律后果有肯定性的和否定性之分；违法导致否定性法律后果；违法是指具有法定责任能力的组织或者个人违反法律规定，不履行法定义务，侵害他人权利，造成社会危害的行为。由此，违法实际就是义务违反。只有义务违反的行为（即违法）才产生否定性法律后果，而否定性法律后果就是对违法行为的否定、撤销和制裁。[22]
民法方面，民事违法主要包括侵权和违约。违约责任是指当事人不履行合同债务而依法应当承担的法律责任。[23]构成侵权行为的首要要件是行为违法。[24]可见，无论是民事侵权还是民事违约，都是义务人没有及时、全面地履行其法律义务。总之，民事违法的实质是义务违反。
行政违法是指行政法主体（包括行政管理者和行政相对人）违反行政法规但尚未构成犯罪而依法应承担行政责任的行为。[25]无论是行政相对人不遵守行政法律法规，还是公务人员的行政失职和行政越权、行政滥用职权都是行政违法，他们的违法行为都是违反了特定行政法规范所设立的法律义务。[26]
犯罪也是属于违法，只不过是严重的违法；犯罪产生刑事责任（或者刑事制裁），刑事责任属于否定性法律后果。由此，犯罪就应该是义务违反行为。只不过犯罪对义务的违反已经达到了立法者认为必须以刑罚加以制裁的严重程度。
2、从“犯罪是行为人的行为”命题中推导出犯罪本质的义务违反说
犯罪是加害与被害双方矛盾运动的结果。在这一矛盾中，犯罪是行为人（加害人）的行为，而不是被害人（或者其他人）的行为。所以，对于犯罪实质的把握首先应该直接地从行为人（加害人）的行为本身去寻找能够标示其行为的社会危害性的要素。也即，对犯罪行为社会危害大小的量定，应该首先考虑从加害人（行为人）本身来寻找计量标准——尽管我们既可以从加害人（行为人）一端来进行，也可从被害人一端来进行。基于加害与被害的逻辑关系，从逻辑上讲，行为人先违反义务，接下来才侵害被害人的法益。所以，犯罪的本质是行为人对其法律义务的违反。
3、规范违反说[27]实质即义务违反说
尽管当今德日刑法理论坚持法益说，但是鉴于法益说的局限性，对犯罪本质的揭示和罪刑关系的设计又不得不时常借助于规范违反说。而实际上，无论是文化规范违反说还是社会伦理规范违反说，其共同点都是把犯罪归结为对规范的违反，即对规范所设定的义务的违反。因为，规范是使人们承受义务的行为模式，其实质是使人们服从一定的义务。如果进一步追问：犯罪违反了“规范”的什么呢？当然是违反了规范所设定的义务或没有适当履行规范所设的义务。可见，各种规范违反说的实质都是义务违反。所以，犯罪的本质是对特定规范义务的违反。
4、从刑法的首要价值看义务违反说的适当性
一般而言，法律具有秩序、效益、自由、平等、人权等多元的价值。在法的众多价值体系中，秩序价值虽不是法的最核心的价值，但它却是最基础的价值。因为：（1）秩序是人类生存的基础；（2）秩序是社会发展的基础；（3）秩序也是阶级统治的基础；（4）秩序使人们追求自由、平等、效益、人权等目标的基础。[28]
刑法以秩序价值为最基本的价值。这一点，不仅为刑法理论所赞同，也为各国刑法立法所坚持。这是由刑法的保障法地位所决定的。现代社会，没有人会质疑刑法的保障法地位。“刑法在根本上与其说是一种特别法，还不如说是其他一切法律的制裁力量。”[29]刑法的本质机能是行为规制机能，首先就表现为秩序维持机能。“刑法的目的不是法益保护本身，而是维持国家社会秩序，把法益保护视为刑法的终极目的是不妥当的。”[30]德国学者中机能主义刑法理论主张“犯罪不是法益侵害，而是规范否认”。[31]刑法的任务不在于保护法益，在于保障规范的效用。刑法之所以处罚盗窃行为，并不是因为被害人的财产法益受侵害，而是因为“所有权神圣不可侵犯”的规范遭到破坏，而该规范是处理人与人的关系和社会得以存在的不可缺少的基本准则。由此，刑法保障的是规范的适用，而不是法益的保护。[32]刑法不直接保护法益，是通过维持法律秩序，再现其他部门法的有效性而间接地保护法益的。
刑法首要价值——秩序价值决定了刑法重要特性：安定性。日本学者木村龟二就强调刑法作为司法法的安定性[33]。刑法的安定性决定了罪刑法定原则作为刑法的首要的基本原则——不但刑法典要确立罪刑法定原则，甚至一些国家把罪刑法定原则规定在其根本法的宪法当中。
秩序价值是刑法的首要价值，而秩序的维持就要求特定义务的适当和及时履行。而义务的不履行或者不适当、不及时履行——义务违反是导致秩序破坏的原因。这也决定了犯罪的本质是对法定义务的违反。
5、从法律秩序被破坏逻辑顺序看义务违反说的正当性
在现实生活中，社会关系经过法律调整在特定的主体之间产生了特定的权利义务关系，此即法律关系；错综复杂的法律关系共同构成了一定时期特定国家的法律秩序。当违法行为对法律秩序进行危害，属于不严重的情形时，就由民法、行政法等法律来调整和救济；而当对法律秩序严重危害时，民事制裁和行政法律制裁无能为力，于是，这时就不得不依靠刑法的介入和调整。这一过程显示了刑法的保障法地位，也显示了犯罪的本质是对法定义务的违反。
在这一法律秩序被破坏的过程中，我们能顺理成章地推导出犯罪的义务违反本质。因为（1）犯罪是严重的违法，一般违法是义务违反，故严重的违法当然也是义务违反。相反，不能认为一般违法是义务违反而严重的违法就变成权利（法益）侵害了。（2）法律秩序是由无数的权利义务关系网结而成的，法律秩序的紊乱（或者说被打破的），其切入点在于义务人不履行义务，而不在于权利人不行使权利（因为权利人是可以放弃权利的，放弃权利也不会产生否定的法律后果）。这就是说，从逻辑上讲，法律秩序被破坏时行为人的义务违反在先，而被害人的权利被侵害在后。由此，同属于违法范畴的一般违法和犯罪，都是行为人对其法定义务的违反。其区别的仅仅是：违法是对法律秩序的非严重破坏，犯罪是对法律秩序的严重破坏。
6、我国刑法规范的立法表述证明了义务违反说的适当性
犯罪的不法内容主要是由行为实施的方式和方法所决定的；犯罪所固有的应受刑罚处罚性存在于对法定义务违反的描述之中。例如，我国刑法并没有把所有的侵犯财产权的现象统统规定为侵犯财产罪，而只是针对特定的义务违反类型来设定具体的犯罪种类：以虚构事实或者隐瞒真相的方式造成的财产损害是诈骗行为；以公然的强力使被害人来不及反抗而取得财物的方式是抢夺行为；以秘密的方式使被害人当时不知道其财产被侵害的是盗窃罪。再如，我国刑法第133条把“交通肇事后逃逸的”，作为法定刑升格的理由。在这里，侵害被害人法益的事实在行为人交通肇事时就已经形成，肇事后仅仅因为逃逸不会造成新的法益侵害，而刑法之所以将“交通肇事后逃逸”作为加重情节，就是要强化行为人对被害人的救助义务。
7、规范违反说有利于强化人们的规范意识，推动我国法治国家建设进程。当代中国，民众的规范意识、规则意识很淡薄。然而，法治要求人们奉行法律至上的观念，认同并遵守法律规范，就是全面地及时地履行法定的义务。犯罪的义务违反说有助于化解中国的这一现状和法治内在要求的矛盾。
8、刑事旧派适合现代社会，疏离刑事新派。但我们切不可硬把义务违反说与刑事新派扯在一起。关于犯罪本质以及违法性实质的争论，德日刑法集中在法益侵害说与规范违反说之间，（这）与新旧两派本身的对立没有直接关系。[34]所以，我们不要把规范违法说以及其所亲近的义务违法说当然地归属于新派学说，也不能把法益说当然地归结为旧派理论，从而赞成法益说，反对义务违反说。实际上，在日本就有许多学者持后期古典学派立场，但同时承认义务违反说的合理性从而在坚持法益说基础上兼采了义务违反说。
9、二战期间，义务违反说曾经被法西斯反动势力用于践踏人权的不光彩历史，并非义务违反说的本性必然所致。任何事物都是一分为二的，世界上不存在没有副作用的药物。正如法律是双刃剑，武器、原子能和科学技术都是双刃剑一样，科学理论也是双刃剑：科学技术既可为进步势力用来造福人类，同时也可为反动势力作为用于实现其个人野心的手段。义务违反说曾经被法西斯反动势力用于践踏人权的不光彩历史不应该成为义务违反说科学性的反证。所以，我们不能一朝被蛇咬十年（甚至是百年）怕“井绳”，更不能也不应该因噎废食；刑法理论应该克服“弓杯蛇影”之余悸，正视义务违反说的合理性，而不能谈“虎”色变，不加分析就盲目排斥和否定义务违反说。
四、基于中国刑法和刑法理论对义务违反说的改进
犯罪本质的义务违反说虽然具有合理性和科学性，但是，在中国刑法体系和刑法理论背景下，还必须对其进行适当的改良。
根据刑法第13条，犯罪是严重的违法行为，其违法性在质与量上都与一般违法行为不同。鉴此，应该把义务违反说的“义务”限定为:重大的正当的义务。首先，强调法定义务的正当性、反对“恶法亦法”，追求刑法处罚（范围和程度）的合理性。其次，强调义务的重大性，与“犯罪是严重的违法”相适应，意在实现刑法的谦抑性。
“法不禁止皆自由”与“违法产生法律责任”是一个问题的两个方面。基于我国的立法体系，从应然的角度，任何进入刑法调整的社会关系，都要经过其他部门法的保护（调整）。正因此，“见危不救行为的入罪”主张才未被立法所采纳。因为不生民事责任，何来刑事责任？而且，对于已经被其他部门法（如行政法、民法等）调整的社会关系，只有在被义务违反行为严重地侵害时，才可能被纳入刑法的调整范围。正是为了避免重蹈“危险刑法”和“忠实刑法”的老路，避免受“恶法亦法”的诘难，也为了保持当代刑法的谦抑性，义务违反说的这一“义务”必须被限定为“正当的”、“重大”的义务：首先是法律义务（被民法、行政法和诉讼法程序法等所确立）；其次，因为这种义务的“正当的”和“重大的”，才被刑事立法所保护。
综上所述，在我国，犯罪的本质是行为人对其应负担的“正当的”、“重大的”义务的违反。
最后还要指出，笔者主张，犯罪的本体属性是“正当的”、“重大的”义务的违反，但不意味着否定“被害法益”的有用性，对法益的侵害可以作为对行为人义务违反的外在衡量标尺。当犯罪成立条件的选择无法直接标示行为人的义务违反的性质和程度时，则可转而求助于对被害法益的侵害的性质和程度。也即犯罪本质问题与犯罪的认定、犯罪构成的指标选定是不同的而不能混淆！

基金项目：本文是2010年国家软科学研究计划“我国学术不端行为的制度性根源与对策研究”（2010GXS5D227）的子课题“科研不端行为的刑法规制”主要成果之一，并得到了山东科技大学博士科研启动基金的资助。
[1] 高铭暄、马克昌主编，赵秉志执行主编：《刑法学》（第四版），北京大学出版社高等教育出版社2010年版，第47页。
[2] 该说认为，任何犯罪都危害了统治阶级的利益，见何秉松：《犯罪构成系统论》，中国法制出版社1995年版，第79页。
[3] 由于人们的生活是由规范直接或者间接塑造的，对犯罪本质的解释也就必须从规范违反说入手，从而将犯罪界定为违反社会共同体内的伦理规范并在一定程度上侵害法益的行为。刑法学中的规范违反说对于克服法益侵害说的缺陷，促进公众的刑法认同感，准确评价犯罪具有重要意义。见周光权：《论刑法学中的规范违反说》，《环球法律评论》，2005（2），第166页。
[4] 刑事旧派与新派的对立源于对犯罪本质的认识的对立。“或联说”是企图调和旧派与新派，主张对犯罪行为与犯罪人格关系的定位应该是:犯罪行为、犯罪人格相对独立，犯罪人格可以先于犯罪行为而存在，对犯罪具有源发性，但犯罪行为与犯罪人格之间仅是一种或然性联系关系，犯罪行为与犯罪人格不是一一对应的反应关系。这要求反对不联说、必联说而提倡或联说，即在定罪、归责、量刑中坚持犯罪行为的第一位标准，犯罪人格是选择性定罪条件。见刘艳红等:犯罪行为与犯罪人格的关系:或联说之提倡，《法学评论》，2010年第6期，第33页。笔者认为，这实际也是调和刑事新派与旧派矛盾的基础上对犯罪实质看法。
[5] 张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第86页。
[6] 何秉松：《刑法教科书》，中国法制出版社2000年版，第291页。
[7] 陈兴良：《社会危害性理论—— 一个反思性检讨》，《法学研究》，2000年第1期，第15页。
[8] 陈忠林主张：刑法保护包括犯罪人在内的基本人权，即犯罪侵犯基本人权，转引于肖敏：“犯罪概念研究”，西南政法大学博学位论文（2008-12）“结语部分”。这一说法，在笔者看来，首先是对法益说的继承。因为基本人权是法益范畴的核心内容。其次又是对法益说深化：一是把犯罪所侵害的法益进一步限缩为“基本人权”，这有助于保持刑法调整范围的内缩性，贯彻刑法的谦抑性；二是将包括犯罪的基本人权在内的所有基本人权视为一个整体，犯罪在国家的整体法秩序层面侵害了法益，而不要单纯地理解为对各个被害人的具体法益的侵害，这有助于从整体上把握犯罪的社会危害性。
[9] 法律是关于权利义务关系的设定、权利的保护、权利的救济与保障等内容的社会规范的总称；法学是研究法、法的现象以及与法相关问题的专门学问，是关于法律问题的知识和理论体系。
[10] 张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第79页。
[11] “违法性分实质的违法性和形式的违法性，其中实质的违法性，即行为社会危害性，或者说是行为具有与法律价值的背反性。
[12] 张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第134页。
[13] 转引自[日]中山研一：《刑法的基本思想》，姜伟译，国际文化出版社1988年版，第47页。
[14] [德]Jesckeck, lehrbuch des Strafrechts,Allg.Teil,5.Auflage,1996,S.7f.转引于赵秉志主编：《外国刑法原理》（大陆法系），中国人民大学出版社2000年版，第63页。
[15] 赵秉志：《外国刑法原理（大陆法系）》，中国人民大学出版社2000年版，第76-77页。
[16] [德]格吕恩特·雅科布斯：《行为责任刑法(中文版序言) 》，冯军译，中国政法大学出版社1997年版，第2页。
[17] [德]G•雅各布斯：《刑法保护什么:法益还是规范适用》，《比较法研究》，2004年第1期，第106页。
[18] 马克昌：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社1996年版，第278页。
[19] 马克昌：《比较刑法原理——外国刑法学总论》，武汉大学出版社2002年版，第92页。
[20] 牛忠志：《驳“但出符合形式犯罪构成的行为说”》，《河南大学学报》（社会科学版），2012年第1期，第49-56页。
[21] 牛忠志：《犯罪内涵新释》，《昆明理工大学学报》（法学版），2007年第7期，第65页。
[22] 卢云：《法学基础理论》，中国政法大学出版社1994年版，第346-358页。
[23] 魏振瀛：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第422页。
[24] 魏振瀛：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第686页。
[25] 胡建淼：《行政法与行政诉讼法》，高等教育出版社2006年版，第214页。
[26] 胡建淼：《行政法与行政诉讼法》，高等教育出版社2006年版，第271-277页。
[27] 从形式上看，规范违反说与法益侵害说是关于违法性的实质的争论，但违法性的实质也是犯罪的本质，事实上也有不少学者在论述犯罪本质时，讨论这两种学说。见张明楷：刑法学(第二版)，法律出版社2003年版，第188页。
[28] 卓泽渊主编：《法理学》，法律出版社1998年版，第191-192页。
[29] 卢梭：《社会契约论》，商务印书馆1962年版，第63页。
[30] [日]大谷实：《刑法讲义（总论）》，成文堂1997年增补版，第5页以下。
[31] [德]格吕恩特·雅科布斯：《行为责任刑法(中文版序言) 》，冯军译，中国政法大学出版社1997年版，第2页。
[32] [德]G•雅各布斯：《刑法保护什么:法益还是规范适用》，《比较法研究》，2004年第1期，第106页。
[33] 安定性内容很丰富，主要有：（1）法是制定法；（2）司法不受法官的恣肆之左右；（3）作为基础的事实必须尽可能准确无误地确认；（4）法的稳定性、公开性、明确性、科学性（体现公平、正直、平等价值）。在刑法上的起码要求是罪刑法定、法是良法、严格执行时效制度。见木村龟二：《刑法学辞典》，上海翻译出版公司1991年版，第9页以下。
[34] [日]早稻田司法考试研究室:《刑法总论》，早稻经营出版社1990年版。转引于张明楷：《新刑法与法益侵害说》，《法学研究》，2000第1期，第11页。
作者简介：牛忠志，男，汉族，河南省平顶山市人，法学博士，北京师范大学刑事法律科学研究院博士后研究人员；山东科技大学授，硕士研究生导师。电话13697689899；电子邮箱：zhongzhiniu@sina.com。
文章来源：《山东社会科学》2014年第5期。

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