论违约责任中的归责原则

发布日期：2014-11-25 作者：110网律师

论违约责任中的归责原则

内容摘要

摘要：本文通过对违约责任以及违约责任归责原则概念、特点的阐述，比较过错责任原则、无过错责任原则在定性违约责任问题上存在的差异，通过对一则案例的分析，说明必须根据实际情况，正确运用过错责任原则和无过错责任原则来综合确定违约责任的承担问题，才能正确解决违约责任纠纷，体现我国《合同法》的立法本意。最后，通过分析我国违约责任的归责原则在实践使用中存在的不足和缺陷，提出一些本人关于解决此类问题的意见。

关键词：违约责任归责原则过错责任原则无过错责任原则

归责就是责任的归属，归责原则乃是归责的规则，它是确定行为人的民事责任的根据和标准，也是贯穿于整个民事责任制度并对责任规范起着统率作用的立法指导方针。民事责任的认定必须依循一定的归责原则，合同法上的违约责任也要遵循一定的归责原则。不同归责原则的确定，对违约责任的界定，违约责任的承担和违约责任制度的整个内容，起着决定性的作用。研究违约责任中的归责原则，对于保障债权人的利益，合理分担损失，保护消费者的合法权益，维护合同纪律，促进社会主义市场经济发展，有着十分重要的意义。
    [1]我国新《合同法》对违约责任中的归责原则的规定，虽然在与国际法规、国际惯例接轨方面比起以前已经有了很大的改进，并且保留了自己的特色，其内容也更加全面、合理、科学。但是对在实际生活中现实存在的某些问题，仍然存在一定程度的考虑不足和不尽完善之处。笔者通过对违约责任以及违约责任归责原则概念、特点的阐述，比较过错责任原则、无过错责任原则在定性违约责任问题上存在的差异。以案说法，介绍了过错责任原则和无过错责任原则在司法实践中的综合运用实例，并通过分析我国违约责任的归责原则，在实践使用中存在的不足和缺陷，提出了本人关于解决此类问题的一些见解，供大家一起参考和探讨。以下是笔者就违约责任中的归责原则及其相关问题展开的具体阐述。

一、违约责任的归责原则在我国立法实践中的演变和现状

违约责任又称为“违反合同的民事责任”，是指合同当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，依照法律规定或者合同的约定所应承担的法律责任。设定违约责任，是合同法上保障债权实现及债务履行的重要措施，故英美法系中的违约责任通常被称为违约的补救，违约责任制度也可以说是合同法中的一项最重要的制度。
在大陆法系中，违约责任制度被包括在债务不履行责任之中，被视为债的效力的范畴，它与合同债务有密切联系，[2]我国《合同法》第七章规定的“违约责任”仅指违约方向守约方承担的财产责任，与行政责任和刑事责任完全分离，属于民事责任的一种，其特点表现为：
    第一，违约责任是合同当事人违反合同义务所产生的合同责任，是合同之债产生的前提。这里包含两层意思：其一是违约责任产生的基础是双方当事人之间存在合法有效的合同关系，若当事人之间不存在合法有效的合同关系，则无违约责任可言；其二是违约责任以违反合同义务为前提，没有违反合同义务的行为，便没有违约责任。
    第二，违约责任具有相对性。这是由合同的相对性所决定的。违约责任只能在特定的当事人之间才能发生，合同以外的第三人不负违约责任。
    第三，违约责任具有可约定性。合同是当事人之间的自由合意，合意的对象不仅包括合同的数量、质量、价款等合同基本内容，当然也有违反合同约定的义务时的责任问题。根据合同自愿原则，合同当事人可以在合同中约定违约责任的方式，违约金的数额等，合同当事人对违反合同义务应当承担的责任是提前预知的，是可以约定的。但违约责任可由当事人约定内容并不否定违约责任具有强制性，因为任何自由都是有限度的，合同双方对违约责任的约定应限制在法律许可的范围内。
违约责任的归责原则，是指基于一定的归责事由而确定违约方是否承担违约责任的准则。
在大陆法系国家，过错责任原则为违约责任的一般归责原则。[3]过错责任原则，是指在一方违反合同规定的义务，不履行和不适当履行合同时，应当以过错作为确定责任的要件和确定责任范围的依据。具体来说，一方面，过错责任原则要求以过错作为确定责任的构成要件，即确定违约当事人的责任，不仅要考察当事人的违约行为，还要考察违约当事人主观上的过错。如果当事人没有过错，则虽然有违约发生，违约当事人也不负责任。另一方面，过错责任原则要求以过错作为确定责任范围的依据，即在已经确定违约当事人应承担违约责任的情况下，还应当根据违约当事人的主观过错程度，来确定违约当事人所应承担的责任范围。但是，大陆法系国家在以过错责任原则为违约责任一般归责原则的同时，并没有排斥无过错责任原则。例如，旅店业者、浴池业者，对其保管的顾客物品的毁损、灭失责任，运输业者对其承运的物品的毁损、灭失责任，金钱债务的迟延履行责任等等，实行的都是无过错责任原则。其理论根据主要有德国法的“主观不能理论”和法国法的“提供成果合同”理论。
[4]在英美法系国家，当事人在契约关系中所为的允诺，是基于对价关系作出的，允诺本身即含有对合同所预期的结果加以保证的含义，因而把无过错责任原则作为违约责任的归责原则。无过错责任原则，是指不论违约方主观上有无过错，只要其不履行合同债务，给对方当事人造成了损害，就应当承担违约责任。无过错责任原则意味着在违约发生以后，非违约方只需证明违约方的行为已经构成违约，而不必证明违约方主观上有无故意或过失。但是，英美法系国家也没有完全否定过错因素在确定违约责任方面的意义。事实上，他们常将过错作为确定违约责任的重要因素；在迟延履行责任中，把过错作为归责事由，确立了“合同落空”等理论。
我们研究违约责任归责原则的法律意义在于：1、归责原则直接决定着违约责任的构成要件。如实行过错责任原则，过错就是违约责任的一般构成要件；如实行无过错责任原则，过错就不是违约责任的构成要件。2、归责原则决定着举证责任的内容。在实行过错责任原则的情况下，一般采取过错推定的办法，违约方负有证明自己没有过错的责任；而在实行无过错责任的情况下，由于不以过错作为责任的构成要件，因而违约方没有必要证明自己没有过错。3、归责原则决定着免责事由。在实行过错责任原则的情况下，违约方只要证明自己没有过错即可免责；而在实行无过错责任原则的情况下，除法定免责事由外，即使违约方证明自己没有过错也不能免责。4、归责原则决定着免责的范围。在实行过错责任原则时，如双方当事人均有过错，可根据双方当事人过错程度来决定损害赔偿的范围；而在实行无过错责任原则时，损害赔偿范围的确定，一般不考虑受害人的过错和双方的过错程度等因素。
[5]在以前苏联为代表的东欧国家，除原东德和波兰法律规定违约责任的归责原则为无过错责任原则外，均拒绝承认无过错责任，对于不可归责于当事人双方的原因造成的合同不能履行或不能完全履行问题，采取实行过错推定、他人过错责任、代偿请求权制度等方法来解决。他们排斥无过错责任原则的重要原因在于过分强调违约责任的教育作用。然而，由于改变了过错标准，从而使过错责任名不副实。此外，即使采取了上述办法，也不能解决诸如不可抗力、无法防止的外因造成的不能履行、不能完全履行、产品缺陷给消费者造成损害、高度危险作业给当事人一方造成损害的责任承担问题。于是，那些排斥无过错责任的以苏联为代表的东欧国家，也不得不在其立法中承认基于某些特殊原因可发生无过错责任，这在物品寄存合同和运输合同中表现得尤为突出。
我国以前的合同法立法继受了前苏联的立法体例，对违约责任一般亦采取过错责任原则，例外采取无过错责任原则。《民法通则》虽然在关于违约责任的一般规定中没有提到“过错”的概念，但该法中许多条文体现了过错责任的内容，如：将不可抗力作为免责事由的规定、双方违约应各自承担责任的规定、受害人未减轻损害后果的规定等。学者大多据此认为《民法通则》违约责任采取无过错责任。
[6]在起草我国《合同法》时，关于违约责任应采取何种归责原则，有两种截然对立的认识，一种观点认为应采取无过错责任原则；另一种观点认为应以无过错责任原则为主以过错责任为辅，并对过错责任原则采取推定过错的做法。
[7]我国《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”由于该条文中没有出现“当事人能够证明自己没有过错的除外”的字样，一些学者据此认为我国《合同法》在违约责任的归责问题上采取了单一的无过错责任原则。
本人认为，正如前面所论述的，尽管两大法系在违约责任的归责原则立法体例上有所差异，但在实践中却是殊路同归的，即使认为我国《合同法》采取了无过错责任原则，实际上亦规定了相当的过错责任，在《合同法》分则中，多处使用“故意”、“重大过失”、“过错”等主观心理上的概念，并规定因这些主观因素，当事人一方承担或不承担民事责任。有些条文虽未出现过错的字样，但要求主观上存在过错才承担责任的，也应适用过错责任原则。其中有些属债权人的过错，但大多数属债务人的过错，都应适用过错责任原则。综观合同法分则，涉及过错责任原则的规定主要有下列几类：
第一、债务人因故意或者重大过失造成对方损害的，应当承担责任。这类合同主要是无偿合同，如《合同法》第189条、第191条、第374条，第406条规定的赠与合同、无偿保管合同、无偿委托合同等。
第二、因债务人过错造成对方损害的，应承担损害赔偿责任。例如《合同法》第303条和第320条的规定等。这些条文都明确规定，债务人有过错才承担责任，没有过错不承担责任，而且直接出现了“过错”的字样。
第三、因债务人过错造成对方损害，且在合同法的条文中未出现过错字样，但在主观上确实存在过错的。如《合同法》第374条、第394条的规定，保管合同和仓储合同中，保管人保管不善的，即相当于保管人有过错的，故应承担违约责任。
第四、因对方过错造成的损失，违约方可不承担责任。这种情形主要体现在《合同法》第302条、第311条和第425条等条文中，此条不是以违约方有无过错作为违约方是否承担责任的构成条件。而是规定在这种情形下，法律赋予违约方以抗辩权。只要违约方可以证明该违约后果是对方过错行为所致，而与自己的违约行为无关，则不需要承担违约责任。严格说来，这并不是过错责任原则，而是违约的一种特殊情形。
由此可见，我国《合同法》关于违约责任的归责原则，实际上采取的是二元结构，即采无过错责任原则与过错责任原则相结合的二元体系。我国合同法虽然采用严格责任和过错责任二元的违约归责原则体系，但二者的地位和作用是不同的，无过错责任原则在我国合同法的总则中有明确的规定，是违约责任的主要归责原则，它在合同法的适用中具有普遍意义；过错责任原则主要出现在分则中，在分则有特别规定的时候适用。也就是说，在我国的法律规定中，无过错责任原则是一般规定，过错责任原则是例外补充；无过错责任原则为主，过错责任原则为辅。只有在法律特别规定时，才可适用过错责任原则，无特别规定时，则一律适用无过错责任原则。

二、过错责任原则和无过错责任原则在司法实践当中的综合运用

我们在处理违约责任纠纷的时候，要根据案件的实际情况来进行分析把握，综合运用过错责任原则和无过错责任原则，决不能盲目的套用法条。下面我们通过对一则案例的分析，说明必须根据实际情况，正确运用过错责任原则和无过错责任原则来综合确定违约责任的承担问题，才能正确解决违约责任纠纷，体现我国《合同法》的立法本意，
某日中午12时至13时，原告甲乘坐被告乙（交运公司）的公交车，上车购票3元，目的地为丙地。途中，有两名小偷用刀片划破甲的裤袋欲偷窃，甲发觉后即与小偷抗争，而车内其他人均对此毫无行动。当车行至途中的丁地时，甲某走到车门前，要求司机停车，这时，两名小偷从车后冲上来殴打原告，并用语言警告司机不可多事，而司机及乘务员在此情况下未出声制止，也未采取报警等积极行动。车停后，甲某及时下车，并于当日下午3时到派出所报案。乙的公共汽车行车至中途戊地，两名小偷自行下车离去，该车司机将乘客运至目的地，于当日下午2时许折返回时到派出所报案。事件发生后，甲曾多次找乙就赔偿问题提出请求，无果。甲于是向法院提起诉讼，要求被告方：1．赔偿原告医疗费，车费及误工费共1218元：2．赔偿原告精神损失费6万元：3．承担本案诉讼费。
法院认为，原告甲乘坐被告乙的公共汽车，并交付了3元车票款，双方己形成了客运合同关系，对该合同双方应严格信守履行。被告乙在为客人提供服务时，有法定的义务救助有危难的乘客。在乘客的人身安全受到威胁时，应予采取积极的保护措施（如迅速报警或救助等）。但原告在乘坐被告方的公共汽车时遭受两名小偷的殴打，而被告的司乘人员发现后未采取积极的保护措施，亦不履行救助义务，其行为违反我国合同法关于当事人履行义务应当尊重社会公德的规定和客运合同中承运人的责任，使原告的身体受到伤害，被告对此应承担相应的责任。因原告所受的人身损害是两名小偷殴打所致，两名小偷应承担赔偿责任；被告不积极履行法定的救助义务行为，客观上助长了两名小偷故意伤害原告。原告的受伤害与被告的违约责任亦有关联。鉴于被告在客运途中对发生的暴力事件是救助责任。故被告应依其过错程度，赔偿原告直接经济损失的三成。经查实原告身体受到伤害，造成的直接经济损失包括医疗费、交通费、误工费等共计1116元。关于原告要求赔偿6万元精神损失费，缺乏事实和法律依据，应当不予支持。最终法院作了出了如下判决：1、被告于判决发生法律效力之日起3日内赔偿原告医疗费、交通费、误工费1116元的30％，即335元。2、驳回原告其他诉讼请求。本案诉讼费用50元，由被告负担。
在本案中，原、被告双方已经形成了一种旅客运输合同，在这种合同关系中，承运人负有安全及时地将旅客送达目的地的义务，旅客则负有交付票款的义务。既然承运人应当安全地将旅客送达目的地，那么就应当采取各种措施保障旅客的安全。在本案中，由于承运人和旅客之间已经形成了合同关系，所以承运人应当对旅客受到的伤害承担责任。这就是说，就客运合同的合同义务而言，即使承运人和旅客之间并没有在合同中约定承运人是否对旅客负有救助义务，但依据合同的性质和内容，承运人都应当负有此种义务。所以不管这种危险是因为何种原因引起的，只要旅客遇到了危险，需要承运人予以救助，承运人便应当履行救助的合同义务。
[8]根据无过错责任原则的规定，一方当事人只要能够证明另一方构成违约，并不需要证明其负有过错，就可以要求其承担违约责任。除非另一方能够证明违约是因为不可抗力或对方的原因造成的。从本案来看，原告是在被告的车上，并且是在客运合同履行期间遭到殴打，尽管原告是因为遭到小偷的殴打而受到伤害的，但是仍然表明被告并没有尽到将原告安全及时送目的地的义务，可见被告已经构成违约，并应当承担违约责任。
如果被告承担违约责任，则被告所要赔偿的范围原则上应当限于由于被告的违约行为所造成实际财产损害失，而且应当是被告在订立合同时可以预见到的损失。在本案中，原告遭受人身伤害是因为两名小偷的殴打行为造成的，直接的侵权行为人是两名小偷，被告并没有从事殴打行为，所以要求被告承担侵权责任，是很困难的。尽管被告的司乘人员没有法定的义务必须与歹徒搏斗或者制止歹徒的行为，但依然负有一种谨慎注意的义务，即应当采取措施迅速报警。被告没有迅速报警是有过错的，并对此造成的损害应当承担违约责任。我们说，被告没有法定的义务必须与歹徒搏斗或者制止歹徒的行为，乃是因为法律很难要求被告完全履行该义务。但是，对迅速报警的义务来说，作为一般的公民都可以做到。那么，被告作为与原告之间存在运输合同关系的当事人，理所当然的应当负有迅速报警以制止不法行为的责任。在本案中，当两名小偷对原告大打出手时，被告并没有及时报警，致使两名小偷继续对原告进行殴打。由此可见，被告没有尽到谨慎注意义务，造成了原告损失的扩大。如果被告迅速报警，将会及时制止两名小偷的殴打行为避免原告损失的扩大。从这点上说，因被告的不作为而造成了原告的损失扩大。
因为被告的过错造成的扩大损害，被告应承担何种责任？根据过错责任原则的规定，被告只应就损害扩大的部分承担责任，而不应就全部的损害负责，在本案中法院判令被告承担原告30％的损失，笔者认为这一份额已大体相当于被告行为造成的扩大部分的损失。
从本案的分析中可以看出，在确定被告是否违约的阶段，运用了无过错责任原则，在确定赔偿范围的阶段则是运用了过错责任原则。这说明在司法实践中，过错责任原则和无过错责任原则的运用是相辅相成的，只有根据实际情况，正确运用过错责任原则和无过错责任原则来综合确定违约责任的承担问题，才能正确解决违约责任纠纷，体现我国《合同法》的立法本意。

三、我国的违约责任归责原则在实践使用中存在的问题及解决的建议和对策

虽然我国新《合同法》对违约责任制度的规定与国际法规、国际惯例接轨方面，比起以前已经有了很大的改进，但是对在实际生活中现实存在的某些问题，仍然免不了存在一定程度的考虑不足和不尽完善之处。下面通过对我国违约责任归责原则在实践使用中存在问题的探讨，分析我国的违约责任归责原则在实践使用中存在的不足和缺陷，提出一些本人关于解决此类问题的意见。
（一）关于法律冲突问题
在处理某些具有特殊技术要求或专业性较强的合同纠纷时，我们时常会遇到不同法律对同一违约责任的归责原则规定不同的现象。如：[9]《建筑法》第35条规定：“工程监理单位不按照委托监理合同的约定履行监理义务,对应当监督、检查的项目不检查或者不按照规定检查,给建设单位造成损失的,应当承担相应的赔偿责任。”显然,对监理合同违约责任的归责原则,《建筑法》采用了无过错责任原则,也就是说,只要监理不按照委托监理合同的约定履行监理义务,不论其是否有过错行为,都必须承担违约责任。但需要指出的是,监理合同属于有偿的委托合同,业主和监理之间的关系属于委托和受托的关系,而根据我国《合同法》分则第406的条规定：“[10]有偿的委托合同,因受托人的过错给委托人造成损失的,委托人可以要求赔偿损失。”可见《合同法》在分则中对委托合同的违约责任的介定采用的是以过错为要件的过错责任归责原则。由于不同法律对同一类型的违约责任，规定了两种截然不同的归责原则，使得对违约责任介定的归责原则发生混乱。导致在司法实践中，对相同的纠纷出现不同的判断结果。既影响了法律的公信力，又使得当事人在遇到这种情况发生时无所适从。
笔者认为，之所以会出现上述问题，主要是因为不同法律之间在起草、制定时缺乏衔接，对一些有特殊技术或专业要求的问题考虑不足，或者根本就没有意识到这些问题的重要性，从而导致了归责原则在立法上的冲突。
要解决这类问题，本人认为，最重要的是把好立法这一关，在制定每一部新法律时，必须对该部法律所涉及的各种问题进行全面的探讨，充分考虑此法与彼法之间，一般情况和特殊情况之间的协调和衔接，才能避免在立法上的冲突。在选择适用何种归责原则来界定违约责任时，我们应当首先对拟要处理问题的一般性规定和特殊规定中的归责原则充分研究、熟练掌握，遇到不同法律不同规定时，应根据实际情况，结合案件的特殊性质，采特别法优于普通法的法律适用原则，综合考虑违约责任归责原则的运用，才能避免一事二判，以偏概全的错误。
就以监理合同为例，笔者认为，应根据监理行业自身的特殊性,其履约行为、方式的多样性,违约原因的复杂性，按特别法《建筑法》优于普通法《合同法》的法律适用原则，以特别法《建筑法》规定的无过错责任原则为主，普通法《合同法》规定的过错责任原则为辅，区别不同违约问题或同一违约问题的不同方面，采无过错责任原则和过错责任原则相结合的归责方法。适度掌握，综合运用。
（二）遗漏了对一些具体合同的归责规定，特别是对弱势群体保护不足
很多人在交移动电话费时总是无法准确的计算和核对自己的电话费用，每次交多少移动电话费总是由移动公司说了算，合同知情权基本上被剥夺一空，如果用户对此持有异议而要求移动公司解释，移动公司除了诸多理由不予正面回答之外，顶多给你打印一份通话清单了事，如果用户因此而拒交话费，立马会被停机。如果起诉控告移动公司违约，要求其承担违约责任，你就会发现，在我国《合同法》中找不到这类合同的违约责任归责原则，没有归责规定就没有办法介定违约责任，广大消费者的合法权益就无法得到保障。
再比如旅游合同，旅游是我们非常重视的第三产业，在一些省、市，旅游已成为当地的主要收入。旅游关系到经济的发展，如此重要、也如此盛行，其中发生的问题也如此多。如：旅游公司之间互相杀价，国内旅游公司与外国旅游公司之间的债权债务关系纠缠不清，旅游公司损害游客的利益等等。由于我国《合同法》分则中没有对旅游合同违约责任的归责问题作出专门规定，而单纯参照《合同法》总则又无法准确的处理这类问题，使得广大消费者在旅游公司违约后，消费者难以追究其违约责任，获得应有的经济补偿。
还有储蓄合同，现在多数人都是把钱存在银行里面的，一方面为了安全，另一方面作为自我保险，比如养老啊、生病的时候救急用啊等等。储蓄关系在人们的日常生活中显得如此重要，现在发生的案件也非常多。我国《合同法》对储蓄合同的归责原则却没有专门的规定，一旦产生合同纠纷，储户们的利益便很难得到有效的保护。此外企业在银行里面的往来帐户，货款、资金进进出出，结算关系也同样十分重要，我国《合同法》对结算合同也没有规定可适用的专门归责原则。
还有另外几种合同，如：合伙合同、服务合同、医疗服务合同、培训合同、饮食住宿服务合同、出版合同等等，我国《合同法》竟根本没有对其作出任何规定。综观上述共同特点，合同的一方当事人往往都是处于弱势群体的消费者，而合同的另一方当事人却是无论在人力、物力、财力上均处于绝对优势的公司、企业。由于消费者的个人能力有限，在遇到合同纠纷时本来就已无力承担经济上的负担，更何况法律上又欠缺必要的保护，要追究优势企业的违约责任，挽回自己的经济损失就显得相当困难了。我国《合同法》对一些具体合同的归责问题遗漏规定和对弱势群体缺乏保护，导致有失公平的不足之处由此暴露无疑。
解决这类问题的关键，还是得加强立法，在多多借鉴西方发达国家立法经验，立法原则的基础上，结合我国的实际情况，自身的特点和司法实践经验，及时调整、补充立法，对法律尚无规定但是又迫待解决的问题补充制定实施细则，对法律只作了原则性规定并在实践工作中容易混淆、难以准确掌握的规定，通过颁布司法解释予以指导、完善，使原本就滞后的立法紧跟经济发展的需要。
需要特别指出的是，由于我国在立法方面对维护消费者合法权益，保护弱势群体的规定先天不足，对消费者，弱势群体的保护措施流于形式，根本体现不出法律的公平、正义，使得他们的合法权益长期得不到应有的保护，所以我们在对《合同法》中涉及消费者权益，弱势群体利益的补充立法时，在规定违约责任的归责原则问题上，应考虑这些特殊群体对维权的特殊需要，在违约责任的归责原则上对其给予一定的适当倾斜，以平衡整个社会的综合利益，体现法律的公平、正义，
综上所述：我们研究违约责任中的归责原则，最终目的和意义就是为了在经济交往中通过法律来定纷止争，正确处理合同履行过程中遇到的违约责任问题，依靠法律来贯彻、执行诚实信用的基本合同法原则，保障市场的交易安全，保证经济合同的全面、适当履行，促进商品流通，从而促进市场经济的健康发展。
我国《合同法》对违约责任归责制度的规定有其合理的一面，亦有其不尽完善之处，但在与国际法规、国际惯例接轨方面，比起以前已经有了很大的改进，并且保留了自己的特色，其内容也更加全面、合理、科学。随着市场经济的逐步发育成熟，违约责任中的归责原则、制度也必将越来越完善，越来越合理。

参考文献

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[8]参见彭学龙：《预期违约及相关制度比较研究》，载《商法研究》（第四辑），徐学鹿主编，人民法院出版社2001年版第17页。
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