论侵犯商业秘密罪

【全文】
侵犯商业秘密罪
内容提要：商业秘密的界定对研究侵犯商业秘密罪至关重要。侵犯商业秘密罪是行为人以《刑法》规定之手段侵犯商业秘密权利人的商业秘密给权利人造成重大损失的行为。其侵犯的客体为权利人的商业秘密所有权与社会主义市场经济秩序；客观方面为实施了《刑法》规定之一的行为；主体有特殊主体，也有一般主体；主观方面为故意或过失。
关键词：商业秘密，侵犯商业秘密罪
随着我国改革开放的大力推行，社会主义市场经济体制逐渐为人们所了解与认识。在当今这信息社会，知识经济时代，商业秘密作为知识产权的一个重要组成部分，其重要性日趋明显。世界各国对商业秘密的保护无不予以极大的关注。上世纪90年代中美两国无休止的 知识产权谈判就是一个绝好的明证。
商业秘密能为权利人带来经济利益，或使其在时常竞争中取得优势，是拥有他的生产者与经营者的一种无形资产。在市场竞争日趋激烈的今天，商业秘密愈加倍受人们的亲睐。这也使商业秘密法律保护日益复杂化。在司法实践中，商业秘密侵权案件日渐增多。以往单纯的民事，经济和行政制裁手段已远不足以有效遏制和预防这类侵权现象的滋长和蔓延。顺应社会主义市场经济的这一呼唤，我国1997年新《刑法》设立了侵犯商业秘密罪，将其纳入了刑法的保护范畴。对商业秘密法律关系起到了很好的调整作用。本文拟对的商业秘密的界定，侵犯商业秘密罪的概念、构成特征、认定、处罚及立法完善作初步的探讨。
一， 商业秘密的界定
商业秘密是侵犯商业秘密的犯罪对象。正确界定商业秘密的基本范畴，在研究侵犯商业秘密罪中具有正本清源的重大作用。
（一） 商业秘密的定义种种
商业秘密是研究侵犯商业秘密罪的核心内容。但究竟什么是商业秘密，商业秘密的内涵和外延如何界定，其构成要件有哪些，有何特点等等。众说纷纭，国内学界与立法界至今尚未形成一个被普遍接受的定义。
张玉瑞在其著的《商业秘密法学》中将商业秘密定义为“公民、法人和其他组织保有的有关其社会竞争和物质利益的、符合保护商业秘密法律规定的信息。1并指出其外延主要包括技术秘密、经营秘密、专有技术、保密信息和其他秘密。有人认为商业秘密包括技术信息与经营信息。其中技术信息限于工业技术秘密，经营信息的外延限定为重大的经营信息，即对整个生产过程起关键作用或者对交易行为起决定作用的经营信息。具体可分为经营者自身状况的信息，与经营者业务往来的信息，经营者对外部的经营或竞争伙伴的估价。2有人认为商业秘密是指具有秘密性、经济性、实用性、难知性、可传授性、合法性、风险性的技术信息与经营信息。3最高人民法院在《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>第154条的规定》中，将商业秘密界定为“技术信息，商业情报及信息等，4指出起对象包括生产工艺、配方、贸易联系、购销渠道等当事人不愿公开的工商业秘密。这一定义存在明显不足，其未从法律专业术语的角度给出商业秘密完整的内涵。现行《反不正当竞争法》第10条给出的商业秘密的定义为我国1997年新《刑法》所采纳，其给出的定义为：商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。根据1995年11月23日国家工商行政管理局发布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》（以下简称《规定》）第二条第五款的规定，商业秘密的对象包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标的标底及标书的内容等信息。另外还有商业秘密广义与狭义之说。广义的商业秘密上泛指工业、商业和管理三方面的秘密信息。包括工业技术、商务、管理、财务、或者其他性质的秘密知识和经验。5狭义上的商业秘密仅指工业适用技术，亦即限于工业目的，用于工业生产的技术信息。如设计图纸、配方、生产数据、公式、工艺流程等等。6考察上述诸种定义，笔者认为有关商业秘密的的定义即要概括的反映商业秘密的本质属性、构成要件、特点等实质性的内容，也要具体地例举出其对象。应该采取概括加例举的方式。考虑到充分保护商业秘密权利人的合法权益，维护公正、公平有序的社会主义市场竞争秩序和有效遏制和预防侵犯商业秘密的行为，实现立法目的，应在最广泛的涵义上界定商业秘密。笔者认为《刑法》第219条商业秘密的定义在最广义上概括了其本质特征，但其外延过窄。应包括专有技术、市场调查报告、保密信息及其他秘密。其他秘密是指训练方法、作业对象、时间进度、经费开支、成功或失败的消息等等。
（二） 商业秘密的构成要件
考察《刑法 》第219条商业秘密的定义，我们不难发现，构成商业秘密必须具备以下要件。

1． 商业秘密是一种技术信息和经营信息。根据《规定》第二条第五款的规定，技术信息和经营信息是指设计、程序、产品配方、制作工艺、管理诀窍、客户名 单、货源情报、产销策略、招投标底及其标书的内容等信息。所谓信息是指以物质能量在时空中某一不均匀分布的整体形式所表达的物质运动状态和物质运动状态反映的属性。7商业秘密是一种信息，这种信息是指工商活动中即工业、农业生产、销售活动中有关技术方面和经营方面的信息。其他信息则不能成为商业秘密。
2．不为公众所知悉。即学者常称的秘密性与新颖性。根据《规定》第二条第二款规定，所谓不为公众所知悉是指该信息是不能从公开渠道直接获取的，由于公众不能从公开渠道直接获取商业秘密，因而其具有秘密性与新颖性。这是商业秘密所以为秘密的根本属性。因此，在市场竞争中，权利人利用商业秘密取得经济利益与竞争优势。一旦为公众所知悉，则丧失了其利用价值，也就不 成其为商业秘密了。公众是指权利人以外的广大的自然人、法人和其他组织。若行为人从公开发行的出版物或公开使用的产品、信息或其他公开场所观察、研究而获得。
3．能为权利人带来经济利益。即价值性。按照《规定》第二条第三款的规定， 所谓能为权利人带来经济利益是指该信息能为权利人带来现实的或者潜在经济利益或者竞争优势。这一属性是指商业秘密能给权利人带来现实的经济利益及将来的使用而带来经济利益或潜在的现实的竞争优势。

4．具有实用性。根据《规定》第二条第三款之规定，实用性是指该信息具有确定的可应用性。因此，一信息若不具备可应用性着则不能成为商业秘密，而且该信息的可应用性是确定无疑的。若该信息的可应用性尚未确定，在两可之间，则也不能成为商业秘密。
5、经权利人采取保密措施。根据《规定》第二条第四款之规定，其所称权利人采取保密措施包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施，并“尽了合理之努力”。这一要件也是确认某一技术信息与经营信息成为商业秘密的关键之一。若虽具备以上4个构成要件，但权利人未采取合理的保密措施，即权利人未与相关人员订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施且未进合理之努力，也不能构成商业秘密，而只是一般工商业信息。
6、合法性。权利人的商业秘密要想得到国家法律的庇护，就必须是合法取得的。因为法律只保护合法的行为，对违法行为非但不保护，还要打击。合法取得的方式多种多样，可以是自行研制自行开发，依法受让，继承，也可以是因权利人许可取得。
二　 侵犯商业秘密罪的概念
侵犯商业秘密罪的概念是正确理解和把握侵犯商业秘密罪的基础，是开启侵犯商业秘密罪研究大门的金钥匙。如何确定其内涵与外延是区分此罪与彼罪的关键。至于如何界定，刑法学理论界各据其说，没有一致达观点。有认定义为，侵犯商业秘密罪是指采取不正当手段，获取、使用、披露或者允许他人使用权利人的商业秘密，给商业秘密权利人造成重大损失的行为。9有认定义为，侵犯商业秘密罪是指侵犯权利人的商业秘密，给权利人造成重大损失的行为。10有人认为侵犯商业秘密罪是指违反国家商业秘密保护法规，侵犯他人的商业秘密，?给商业秘密权利人造成重大损失的行为。11有人定义为，侵犯商业秘密罪是指个人或者单位采取不正当的手段，获取、使用、披露或擅自许可他人使用权利人的商业秘密，给权利人造成重大损失的行为。12有人定义为侵犯商业秘密罪是指以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密，给商业秘密权利人造成重大损失的行为。13有人定义为侵犯商业秘密罪是指以非法手段获取权利人的商业秘密，造成商业秘密权利人重大损失或者造成特别重大损失的行为。14也有人认为侵犯商业秘密罪是指违反商业秘密的保护法规，未经商业秘密权利人许可，以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密或因职务、业务等关系合法知悉商业秘密的人，披露、使用非法或合法获取的商业秘密给商业秘密权利人造成重大损失的行为。15还有认定义侵犯商业秘密罪是指违反不正当竞争法等规范商业秘密的法律规定，采取不正当手段，获取、使用、披露或者允许他人使用权利人的商业秘密，给商业秘密权利人造成重大损失的行为。16另外有人定义为侵犯商业秘密罪是指以不正当手段获取权利人的商业秘密，或者披露、使用或允许他人使用以不正当手段获取的权利人的商业秘密，或者违反权利人有关保守商业秘密的约定或要求披露、使用、或者允许他人使用其所掌握的商业秘密，从而给商业秘密权利人造成重大损失的行为。17仔细分析，斟酌上面九种定义，窃以为他们要么只片面地表达了侵犯商业秘密罪的某一或某些特征，要么就冗长、累赘，面面俱到。笔者认为，在界定某一罪的概念时，应站在理论的高度，在学理的应然上去界定，而不应当盲目地包罗条文之词句。实然之罪以交由法官去界定。同时以下三个方面必须具备：1。侵犯商业秘密罪的行为侵犯了刑法保护的商业秘密法律关系。这就是说该行为必须侵犯了刑法保护的商业秘密法律关系，而?非其他的法律法规有关商业秘密的保护性规定。如：《合同法》、《劳动法》、《反不正当竞争法》等等。违反上述法律的商业秘密保护的有关规定不构成侵犯商业秘密罪，而应根据相关的法律规定处理。2该行为必须具有严重的社会危害性、刑事违法性。18根据犯罪的基本构成理论，一个行为只有同时具备这两性才能构成犯罪，这两条件缺一不可，是任何一种犯罪多必须也必然具备的构成要件。侵犯商业秘密罪作为诸多罪种的一种，当然也不能例外。而侵犯商业秘密罪的严重社会危害性与刑事违法是通过给商业秘密权利人造成重大损失和严重扰乱社会主义市场竞争秩序的公平、有序与健康发展而体现的。3。侵犯商业秘密的行为必须是《刑法》第219条规定的几种行为。由于商业秘密是一种信息，而信息具有客观性、动态性、依附性、可计量性、共享性、异步性、可伪性。19因而使得侵犯商业秘密的行为方式和具体手段复杂多变，但根据罪刑法定原则，只有符合《刑法》第219条规定的情形的行为才能认定为侵犯商业秘密罪的行为。综合上面的分析，笔者认为侵犯商业秘密罪是指违反《刑法》有关保护商业秘密的规定，以刑法规定之手段侵犯权利人的商业秘密，给商业秘密权利人造成重大损失的行为。因为只有侵犯刑法的行为才属于刑法调整的范畴，才谈得上追究该行为人的刑事责任。而侵犯其他法律诸如《合同法》、《劳动法》、反不正当竞争法》的保护商业秘密的规定，因这些行为侵犯的是相应的法律的保护商业秘密的规定，只能按照相应的法律处理。依据罪刑法定原则，以刑法之外的行为手段侵犯某罪，也不属于侵犯刑法的行为。因而也不能为刑法所调整。
三　侵犯商业秘密罪的构成特征
犯罪的构成特征是此罪与彼罪区分的界限，他揭示的是某罪最本质的属性与特征，是其所以为此罪而非彼罪的缘由。侵犯商业秘密罪的构成特征主要表现在以下四个方面。
（一） 客体特征。侵犯商业秘密罪的客体是什么？国内外刑法学界尚无定论。我国《刑法》将侵犯商业秘密罪规定在第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中的“侵犯知识产权罪”中。而我国《刑法》分则中划分不 同章节是以犯罪的同类客体为主要依据的。这说明我国官方倾向于把侵犯商业秘密罪的客体界定为复杂客体。而国内学界主要有以下几种观点：1，认为侵犯的客体是复杂客体。即一方面侵犯了商业秘密权利人的合法权利，另一方面侵犯了国家的商业秘密保护管理制度。20 2，认为本罪侵犯的直接客体是商业秘密权利人对商业秘密的所有权，侵犯的同类客体是社会主义市场经济秩序。21 3认为本罪的犯罪客体是复杂客体，包括商业秘密权利人的合法权益和国家对商业秘密的管理制度。22 4，侵犯的认为本罪侵犯的客体是复杂客体，即侵犯了市场管理秩序，又侵犯了权利人有关商业秘密的所有权或使用权。23　 5，认为侵犯的客体是商业秘密权利人的商业秘密专有权。24　 6，认为本罪侵犯的客体是权利人对商业秘密所享有的保密权。25根据刑法学与法理学的基础理论，犯罪客体是指我国刑法所保护而为犯罪行为所侵犯或威胁的社会关系。26首先，商业秘密是一种特殊的无形资产，是权利人专有的。权利人对商业秘密的开发与保护一般都投入了大量的人才、物力和财力。商业秘密的实际运用能给权利人带来现实的或潜在的经济利益或竞争上的优势。一旦商业秘密被他人不正当的获取、使用或披露，就会给权利人造成重大的经济损失，或丧失竞争上的优势。因此，侵犯商业秘密罪的犯罪行为侵犯了权利人的所有权。其次，商业秘密是市场经济竞争的必然产物，有市场就有竞争，就有商业秘密存在。正当的市场竞争有助于市场的健康发展，国家不应禁止，而应鼓励与倡导。但不正当的竞争往往扰乱市场公平、有序的竞争秩序，不利于社会主义市场经济的健康发展，因此侵犯商业秘密的犯罪行为侵犯了国家的社会主义市场经济秩序。因而我赞成2的观点，认为侵犯商业秘密罪的犯罪客体是复杂客体，其直接客体是商业秘密权利人的商业秘密所有权，而侵犯的同类客体是社会主义市场经济秩序。

（二） 客观特征：犯罪的客观方面是指犯罪活动的客观外在表现。27侵犯商业秘密罪在客观方面主要表现为行为人实施了《刑法》第219条规定的行为，给权利人造成了重大损失。首先，侵犯商业秘密罪的犯罪行为未经商业秘密权利人许可。根据《刑法》第219条第四款之规定，权利人是商业秘密的所有人和经商业秘密权利人许可的商业秘密使用人。经权利人许可使用的行为当然是合法行为。只要不违反公序良俗及禁止性规定，不属于侵犯商业秘密的范畴，自然也不能构成本罪。其次，该行为客观上侵犯了他人的商业秘密。商业秘密的涵义前面以详细介绍过，这里不在赘述。商业秘密权利人对自己的商业秘密的使用，披露无所谓侵犯，只有不正当获取、使用、披露他人的商业秘密才能构成本罪。这里的他人是指犯罪行为所侵犯了的商业秘密的权利人，包括商业秘密的所有人和经商业秘密权利人许可的商业秘密使用人。再次，行为人客观上必须实施可侵犯他人商业秘密的行为。即行为人实施了以下四种行为之一的行为：1 以盗窃、利诱、胁迫等或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的。盗窃是指行为人采取秘密的自认为不被人知的手段窃取权利人的商业秘密。利诱是指行为人利用金钱、地位、美色、工作条件等引诱知悉商业秘密的人员以获取商业秘密的行为。胁迫是指对知悉商业秘密者或其亲友的生命健康、荣誉、财产、名誉、揭发其违法或违反社会伦理道德之事相要挟，迫使权利人或知悉商业秘密的其他人员交出商业秘密的行为。而其他不正当手段是指除盗窃、利诱、胁迫以外的违背当事人意愿，而获取权利人商业秘密的其他违法手段。 2 披露、使用或允许他人使用以前项手段获取的商业秘密的。本罪规定的重大损失就是因此而起。若侵权者未曾披露、使用或允许他人使用该商业秘密，则不可能对权利人造成损害。所谓披露是指行为人以不正当手段获取的商业秘密以一定的方式公诸于众的行为。而使用是指行为人将非法取得 的商业秘密予以应用的行为。允许他人使用是指行为人允许他人使用其不正当商业秘密的行为。这种使用可能是有偿使用，也可能是无偿使用。3 违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求披露、使用或者允许他人使用其掌握的商业秘密的。这种行为通常是基于职务、业务关系或许可关系等合法途径而知悉商业秘密的特定人，违反了与权利人的保密性约定，或者违反了权利人有关保守商业秘密的要求向社会公众披露商业秘密，使用或者允许他人使用商业秘密。4，明知或应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密罪论处。这是指行为人客观上确实知道或者根据客观请况推断“应当”知道。如不可能知道则不构成该行为 。最后，行为人实施了以上四种行为必须在客观上给权利人造成了重大损失。若行为人的行为并未给权利人造成重大损失。亦不构成本罪。
（三） 主体特征：犯罪主体是指实施犯罪并且承担刑事责任的人。28本最的主体从总体上讲是一般主体。自然人、法人和其他组织均可成为本罪的主体，但是《刑法》第219条第一款第三项的主体只能是特殊主体，而并非一般主体。区分犯罪的一般主体与特殊主体主要是以行为人与犯罪对象有无特殊的关系为依据的，如职务关系、身份关系等。《刑法》第219条第一款第（一）、（二）项与第二款对行为人没有什么特殊的要求，一般主体均可构成。而第一款（三）项只能由基于职务、业务、许可关系而知悉权利人商业秘密并负有保密义务。如1、企业的高级管理人员或核心技术人员，机密场所所有工作人员。2、因劳动合同关系单方面解除或期满而知悉商业秘密的人员。3、受委托或从事监管活动而知悉商业秘密的人员，如律师、会计师、专利代理人等。
（四） 主观特征：犯罪的主观方面是指行为人对其所实施的危害社会的行为及其危害社会的结果所持的故意或过失的心理态度。29主要心理态度分为故意与过失。其中故意分为直接故意与间接故意，过失分为过于自信过失与疏忽大意过失。本罪中犯罪主体在主观上是属于何种罪过形式，理论界各说不一。有人认为本罪方面是故意。30即行为人明知是他人的商业秘密而非法获取、使用、披露或允许他人使用。持此观点者认为本罪主观方面只能由故意构成，且是直接故意与间接故意，过失不构成本罪。有人认为本罪主观方面是故意，且仅指直接故意，若行为人因间接故意或过失侵犯权利人的商业秘密则不构成本罪。31还有人认为侵犯商业秘密的行为可分为直接侵犯商业秘密的行为和间接侵犯商业秘密的行为，前者为故意，后者可以是故意也可以是过失。32也有人认为本罪的主观方面可以是故意也可以是过失。33从侵犯商业秘密的行为手段的特点可知，在《刑法》第219条第一款与第二款“明知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的”情形中，行为人既可能明知自己的不正当获取、使用或者披露的行为会给权利人造成重大损失且严重扰乱市场公平竞争的秩序的结果而积极追求这种结果的发生，也可能是行为人明知自己的不正当获取、使用或者披露会给权利人造成重大损失或严重扰乱市场公平竞争的秩序的结果，单放任这一结果的发生。在上述情况下，行为人的主观罪过是直接故意与间接故意。但《刑法》第219条第二款中行为人“应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的”情形中，行为人“应知前款所列行为”是前提。“应知”是根据行为人当时所处的情境而对行为人是否知晓“前款所列行为”的推测。是与“明知”相对立的一种情形，因而，行为人在此情形下犯罪主观方面应是过失。
四．侵犯商业秘密罪的认定
如何认定侵犯商业秘密罪是落实《刑法》有关商业秘密规定的核心环节。他关系到被破坏的商业秘密法律关系的调整与恢复，关系到商业秘密权利人的维护与补救，关系到公平、公正、有序的社会主义市场竞争秩序的修复及国家对犯罪行为的追究。
（一） 区分罪与非罪的界限。按照《刑法》第219条的规定，给商业秘密权利人造成重大损失是构成本罪的关键性要件。若行为人违反商业秘密保护规定，侵犯了他人的商业秘密，但未造成重大损失，因未达到犯罪的构成性要件，不认为是犯罪行为，而 只是一般违法行为。只能按照刑法以外的相应法律，如《民法通则》、《合同法》、《反不正当竞争法》、《劳动法》等相应规定以民事、行政制裁手段予以处理。不能以犯罪论处。因此，如何认定“造成重大损失”意义至关重大。是区分此罪与彼罪的界限。但在司法实践中如何认定“造成重大损失”既无法可依，也无解释可循。理论界也意见纷呈。根据刑法理论，损失既可以是物质上的也可以是精神上的；可以是直接的也可以是间接的。因此，笔者认为一般有下列情形之一的，应视为给商业秘密权利人造成了重损失：1、侵犯他商业秘密造成重大损失的。2、侵犯他人商业秘密致使权利人丧失竟争优势，企业 倒闭，破产的。3、侵犯他人商业秘密致使权利人声誉、信誉严重遭受影响的。4、侵犯他人商业秘密致使权利人重伤、死亡的。5、侵犯他人商业秘密造成无可挽回的损失的。在认定本罪时以下几种情形一般不认为构成本罪。1、独立开发、研制而获得并使用、披露与他人商业秘密相同或近似的商业秘密的。2、反向工程取得。3、经权利人的同意而取得、使用或者披露或允许他人使用权利人的商业秘密的。4、从公开发行的出版物或公开使用的产品、信息或者其他公开场所观察意见而获得他人的商业秘密的。5、善意取得。6、商业秘密权利人自己疏忽致他人取得，即权利人未采取合理保护措施而致他人轻易获得商业秘密的。34以上六种情形均是行为人合法取得商业秘密，该行为人以转化为合法权利人，若其使用或者披露该商业秘密给他人造成重大损失，则不构成本罪。

（二） 相关行为的罪数形态。对非法获取他人商业秘密后有使用该商业秘密造成产品并假冒他人注册商标的应当如何处理？笔者认为，该情况属牵连犯，因为他符合牵连犯的三大构成要件。35　 1、有两个危害行为。其一为侵犯他人商业秘密的行为，包括非法获取与使用两个分行为。其二为假冒他人注册商标的行为。2、两行为间有牵连关系。即假冒他人注册商标牟利与侵犯他人商业间有目的与手段的关系。3、两行为触犯了不同的罪名，前者为侵犯商业秘密罪，后者为侵犯假冒注册商标罪。
（三） 区分此罪与彼罪的界限。区分本罪与非法侵入计算信息系统的界限。非法侵入计算机信息系统罪是指违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的行为。36在现在这信息社会，绝大多数商业秘密权利人都把自己的商业秘密存入计算机信息系统，并设置保护程序。以防泄露。若行为人非法侵入商业秘密权利人的计算机信息系统并窃走、使用或披露商业秘密，则应视为侵犯商业秘密罪，而非法侵入计算机信息系统罪。该种行为构成侵犯商业秘密罪与非法侵入计算机信息系统罪的区别主要表现在以下四过方面：1、侵犯的客体不同。前者侵犯的是商业秘密权利人的商业秘密所有权与社会主义市场经济秩序，后者侵犯的客体是国家事务、国防建设、尖端技术等重要领域的计算机信息系统的信息安全和计算机功能的安全。37　 2、犯罪的客观方面不同。前者是非法侵入商业秘密权利人的计算机信息系统， 后者表现为行为人违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统。3、构成主体不同 ，前者在《刑法》第219条第一款第（三）项情形下只能由特殊主题构成。其余情形由一般主体构成，而后者只由一般主体构成。4、犯罪的主观方面不同。前者在《刑法》第219条第一款与第二款“明知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的”情形时由故意构成，而在《刑法》第219条第二款“应知前款所列行为，获取使用或者披露他人的商业秘密的”情形时由过失构成，而后者主观罪过只能是故意。
五、侵犯商业秘密罪的处罚
根据《刑法》第219条的规定，自然人犯侵犯商业秘密的处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金；造成特别后果的处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。根据《刑法》第220条的规定，单位犯侵犯商业秘密罪时对单位判出罚金，并对其直接负责的主要任人员和其他直接责任人员依据《刑法》第219条的规定出罚。
六、刑法设立侵犯商业秘密罪的目的是为了有效遏制和预防侵犯商业秘密犯罪行为不断上涨的趋势并维护权利人的合法权益，保护社会主义公平、有序的竞争秩序，并最终促进社会的理性发展。因此，如何在立法上完善国家法律对这一领域的调整以使更好的实现立法之目的，很有研究的必要。笔者认为，我国刑法应注意以下几个方面的完善：
（一） 尽快出台有关侵犯商业秘密罪罪与非罪的标准。按照《刑法》第219条的规定，给商业秘密权利人造成重大损失是侵犯商业秘密罪罪与非罪的界限。但何为“重大损失” 并未给出解释， 有权机关也尚未作出明确的解释。这就导致了司法实践中操作标准的不 一。容易出现重罪轻判，轻罪重罚，即罚不当罪的现象。更为甚者，可能不构成犯罪也认定为犯罪，冤假错案、司法腐败，有此而生。因此，笔者认为应以全国人大常委会决定的形式，尽快确定数额标准，以使司法实践有法可依。
（二） 要明确罚金的数额。我国《刑法》对侵犯商业秘密罪只规定并处或单处罚金，但对罚金的具体数额并未规定。这使得司法机关在实践操作中无据可依。我国《刑法》对罚金的规定有比例制的，有比例与倍数相结合的，也有倍数制的根据罪行相适应原则，笔者认为应采取比例与倍数相结合的罚金数额确定制度。以侵犯商业秘密罪的犯罪行为给权利人造成的损失或犯罪行为给行为带来的利润的大小为若干等级为基数。处以罚金。
（三） 应增设“侵犯他人商业秘密给权利人造成重大损失且严重扰乱社会主义市场竞争秩序的应当从重处罚”的条款。根据罪刑相适应原则，犯罪行为给商业秘密权利人造成重大损失且严重扰乱市场秩序的，其性质明显比单纯给商业秘密权利人造成重大损失者的社会危害性要严重得多，因此，有此情节者应从重处罚。
（四） 应增设“相外国人、无国籍人或侨居国外的中国公民泄露商业秘密应从重处罚”的条款。根据罪行相适应原则，向外国人、无国籍人或侨居国外的中国公民泄露商业秘密的行为的性质、社会危害性，明显比在国内披露商业秘密要严重得多，他会使国内生产者或经营者蒙受重大损失或丧失在国际国内市场上的竞争优势，使国家利益也间接受到损失，因此要从重处罚。

注释：
（1） 参见张玉瑞著：《商业秘密法学》,中国法制出版社1999年10版,第33页。
（2） 参见苏彩霞：《商业秘密刑法保护的法理学思考》,载高铭暄、赵秉志主编：《刑法论丛》（第4卷），法律出版社2000年9月版，第263页。
（3） 参见赵秉志主编：《侵犯知识产权研究》，中国方正出版社1999年8月版，第257-263
（4） 参见《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>第154条的规定》。
（5） 参见詹复亮：《论侵犯商业秘密罪》，载高铭暄、赵秉志主编：《刑法论丛》（第1卷）， 法律出版社1998年9月版，第104页。
（6） 同（5），第104页。
（7） 转引自聂洪勇：《论侵犯商业秘密罪》，高铭暄、赵秉志主编：《刑法论丛》（第2卷）， 法律出版社1999年2 月版，第72页。
（8） 同（2），第262页。
（9） 参见陈兴良主编：《刑法学》，法律出版社2000年版，第156页。
（10） 参见曾粤兴主编：《新刑法通论》,法律出版社1997年12月版， 第291-292页。
（11） 参见高铭暄、马克昌主编，赵秉志执行主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年10月版，第454页。
（12） 马长生主编：《新编刑法学》，湖南人民出版社1998年8月版，第501页。
（13） 参见何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社1997年12月版，第757页。
（14） 参见胡康宁：《试论侵犯商业秘密罪》，载《云南法学》1997年第3期。
（15） 参见郑兰：《侵犯商业秘密罪研究》，载马建松、史卫忠主编：《刑法理论与司法认定问题研究》，中国检察出版社2001年版，第472页。
（16） 参见赵秉志主编：《侵犯知识产权罪研究》，中国方正出版社1999年8月版,第289页。
（17） 参见颜茂昆、贺小电、翟玉华著：《刑法适用新论》（上册）吉林人民出版社2001年7月版，第1030--1031页。
（18）马克昌主编：<犯罪通论>，武汉大学出版社1999年6月版，第18页。
（19）同（7）第72页。
（20）同（5）第110 页。
（21）同（7）第66页。
（22）同（16）第295页。
（23）吴明夏、江绍恒、王亲生著：<新刑法通释>人民出版社1998年3月版，第759页。
（24）同（11）第454页。另见刘灿璞主编：<刑法案例教程>，上海大学出版社，第456页。
（25）同（12）第501页。
（26）同（18）第113页。
（27）同（9）第13页，同（18）第135页。
（28）同（9）第17页。
（29）同（9）第18页。
（30）同（9）第156页。
（31）同（17）第1031页。
（32）转引自郑兰：《侵犯商业秘密罪研究》，载马建松、史卫忠主编：《刑法理论法认定问题研究》，中国检察出版社2001年版，第476页。
（33）同（16）第308页。朱汉章：<侵犯商业秘密罪及其司法认定>，载<法治论丛>1998年第1期。
（34）同（2）第263页。
（35）同（28）第681--685页 。
（36）同（9）第185页。
（37）同（9）第185页。
（38）同（15）第478页。