李宁侵犯商业秘密案

　　问题提示：审理侵权商业秘密案件时，如何区分市场信息与商业秘密？
　　【要点提示】
　　在经济活动中，公开的市场信息不属于商业秘密。但企业之间因商洽具体的经营业务而形成的信息，可以成为侵犯商业秘密罪保护的对象。
　　【案例索引】
　　一审：北京市朝阳区人民法院（2005）朝刑初字第2838号刑事判决（2006年12月19日）
　　二审：北京市第二中级人民法院（2007）二中刑终字第432号刑事判决（2007年12月17日）
　　【案情】
　　公诉机关：北京市朝阳区人民检察院。
　　被告人（上诉人）：李宁。
　　公诉机关指控：被告人李宁与北京奥尔环境艺术有限公司签有《保密协议》，其在担任该公司业务经理期间，于2002年5月开始以奥尔公司名义与湖南省湘潭市洽谈城市灯光改造项目，其后，李宁多次向公司汇报洽谈无结果。2002年9月9日，被告人李宁以自己与张士亮合伙注册成立的北京天诚鼎力环境艺术有限公司的名义与湖南省湘潭市韶山路建设指挥部签订了价值702910．5元的灯具购销合同；同年9月10日与湘潭市灯市管理处签订价值1012000元的灯具购销合同，合同总标的额1714910．5元。根据物价部门的鉴定涉案灯具共价值人民币678524．4元，造成北京奥尔环境艺术有限公司共损失人民币 100余万元。公诉机关认为，被告人李宁为谋取私利，违反其与单位签订的《保密协议》中关于保守商业秘密的约定，使用他人的商业秘密，给权利人造成重大损失，其行为已构成侵犯商业秘密罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十九条第（三）项之规定定罪处罚。
　　被告人及其辩护人的意见：被告人李宁认为起诉书中所列事实基本存在，但辩称没有侵犯北京奥尔环境艺术有限公司的商业秘密。其辩护人的辩护意见为：本案所涉及的客户信息，不符合商业秘密的法律特征，李宁的行为不构成侵犯商业秘密罪，建议法院宣告被告人李宁无罪。
　　北京市朝阳区人民法院经审理查明：北京奥尔环境艺术有限公司（以下简称：奥尔公司）成立于2002年3月，主要从事园林绿化以及灯光照明设计及工程。被告人李宁受聘于奥尔公司并担任该公司业务部经理。2002年四五月间奥尔公司委派被告人李宁以及该公司业务员张杨代表公司与湖南省湘潭市有关部门洽谈城市灯光改造项目，被告人李宁多次向奥尔公司汇报洽谈无结果。此间，被告人李宁与张杨等人预谋将湖南省湘潭市的相关工程转走。2002年8月29日，被告人李宁在奥尔公司工作期间，与原奥尔公司工作人员张士亮共同出资成立了北京天诚鼎力环境艺术有限公司（以下简称："天诚鼎力公司"），该公司经营范围亦包括园林绿化及灯光照明设计。同年9月9日，被告人李宁代表"天诚鼎力公司"与湘潭市韶山东路建设指挥部签订了金额为人民币70余万元的照明灯具《供销合同》。次日，被告人李宁等人又以"天诚鼎力公司"的名义与湘潭市灯饰管理处签订了金额为人民币101万余元的照明灯具《供销合同》。后被告人李宁等人以"天诚鼎力公司"的名义向湘潭市上述单位提供了价值人民币67万余元的照明灯具并获利，给奥尔公司造成了人民币100余万元的经济损失。2002年10月间，被告人李宁辞去了在奥尔公司担任的职务。2003年7月12日，被告人李宁被告发归案。
　　【审判】
　　北京市朝阳区人民法院认为，被告人李宁在担任奥尔公司业务部经理期间，本应依照相关法律规定以及诚实信用原则履行保密的义务，但其伙同他人为谋取个人利益，在代表本单位与湖南省湘潭市有关部门洽谈该市广场和道路灯光改造项目期间，欺骗公司领导，私下与他人合伙成立"天诚鼎立公司"，将奥尔公司获取的客户信息（经营信息），由"天诚鼎立公司"使用并获利，被告人李宁的行为给奥尔公司造成了重大经济损失，符合侵犯商业秘密罪的构成要件，依法应予惩处。北京市朝阳区人民检察院指控被告人李宁犯侵犯商业秘密罪的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。
　　对于被告人李宁关于其并未侵犯奥尔公司的商业秘密的辩解及其辩护人的相关辩护意见，经查，湖南省湘潭市上述二单位对照明灯具的需求信息是奥尔公司通过工作获取的，该信息只在有限的范围内公开，显然不能为公众所知悉，且该信息能为奥尔公司带来经济利益，并具有实用性，奥尔公司对相关经营信息亦有保密的要求，故上述客户信息系奥尔公司的经营信息，应属商业秘密的范畴，具有商业秘密的特征。被告人李宁的相关辩解及其辩护人的相关辩护意见，缺乏法律依据，本院不予采纳。
　　北京市朝阳区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十九条第一款第（三）项、第三款、第四款、第五十二条及第五十三条之规定，判决如下：被告人李宁犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑一年八个月，罚金人民币二十万元。
　　一审宣判后，李宁不服提起上诉，认为一审判决认定的事实与实际情况不符。湖南省湘潭市韶山东路建设指挥部和灯饰管理处采购灯具的信息不具备构成商业秘密的要件，同时也不是奥尔公司所有的信息，而只是市场信息，不能成为其构成侵犯北京奥尔环境艺术有限公司的商业秘密的对象；其与北京奥尔人工环境设备厂签订过《劳动合同》、《保密协议》和《竞业禁止协议》，但与北京奥尔环境艺术有限公司不存在任何劳动关系和保密义务。其行为不构成侵犯商业秘密罪。李宁的辩护人的辩护意见是：一审法院认定的涉案经营信息不符合商业秘密所应具备的"新颖性"和"保密性"两项法律特征，李宁的行为不具有侵犯商业秘密罪的基本特征，应宣告李宁无罪。
　　二审认定的事实与和证据与一审一致。二审法院认为，关于李宁及其辩护人所提李宁是与北京奥尔人工环境设备厂签订的《劳动合同》、《保密协议》和《竞业禁止协议》，与奥尔公司不存在任何劳动关系和保密义务的上诉理由及辩护意见，经查，现有书证证明，北京奥尔人工环境设备厂与奥尔公司均隶属于奥尔企业，上述两个单位均在与李宁签订的《劳动合同》和《保密协议》上加盖了印章，李宁的工资及福利待遇均由奥尔公司支付，且李宁申请辞职也是向奥尔公司提出并获得批准，事实证明李宁辞职前与奥尔公司存在着聘用关系，故李宁的此项上诉理由及其辩护人的辩护意见，缺乏事实根据，本院不予采纳。
　　关于李宁所提湖南省湘潭市韶山东路建设指挥部和灯饰管理处采购灯具的信息不具备构成商业秘密的要件，同时也不是奥尔公司所有的信息，而只是市场信息，不能成为其构成侵犯奥尔公司商业秘密的对象的上诉理由及其辩护人所提李宁的供述、证人证言及客户登记表证明，奥尔公司对湖南省湘潭市灯饰管理处建设南路亮化工程的信息并不知悉，因此，李宁不可能给奥尔公司造成59万元的直接经济损失，根据相关规定，李宁的行为及后果不符合刑事立案标准；本案奥尔公司关于湘潭市的客户登记表中所列内容均为向公众所公布的有关政府部门的人员姓名及电话，显然不属于商业秘密，李宁的行为不具有侵犯商业秘密罪的基本特征，不构成侵犯商业秘密罪的辩护意见，经查，根据现有证据证明，奥尔公司通过专利产品的宣传和业务员的联系，获取了湖南省湘潭市欲对该市道路及广场进行改造，需购置照明灯具的信息，该信息具有公开性。但湘潭市相关领导查阅了奥尔公司的产品宣传资料，进而又对奥尔公司实地考察，确定使用奥尔公司的灯具产品，并指示湘潭市房产管理局开发科及湘潭市灯饰管理处两部门的负责人与奥尔公司联系洽谈，奥尔公司亦委派业务经理李宁和业务员张杨接待，就上述两单位亮化工程项目多次商谈后，该经营信息已属奥尔公司享有，系奥尔公司的商业秘密，能够为奥尔公司带来经济利益，具有实用性，且奥尔公司对相关经营信息亦有保密规定，因此，该经营信息具有刑法所规定的商业秘密的特征，故李宁的上诉理由及其辩护人的辩护意见缺乏事实根据和法律依据，不能成立，本院亦不予采纳。
　　本院认为，上诉人（原审被告人）李宁为谋取私利，利用在奥尔公司担任业务部经理并代表该公司具体负责与湖南省湘潭市有关单位洽谈照明灯具供销业务的职务行为，违反奥尔公司保密规定，将其掌握的属于奥尔公司的经营信息，用于其与他人合伙成立的个人公司使用并获利，给商业秘密的权利人奥尔公司造成重大经济损失，其行为侵害了国家对商业秘密权利人的无形资产专有权和社会主义市场的管理秩序，已构成侵犯商业秘密罪，依法应予惩处。一审法院根据李宁犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：驳回李宁的上诉，维持原判。
　　【黄梓瀚律师评析】
　　（一）涉案的经营信息是否属于商业秘密
　　认定侵犯商业秘密罪首先必须对商业秘密进行界定。《刑法》第二百一十九条第三款明确规定了商业秘密的概念，即"不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息"。这一概念直接来源于《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条的规定。1998年12月3日国家工商行政管理局修订公布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》对商业秘密的有关术语作了进一步的解释。其中，"不为公众所知悉"，是指该信息是不能从公开渠道直接获取的；"能为权利人带来经济利益、具有实用性"是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势；"权利人采取保护措施"，包括订立保密协议、建立保密制度及采取其他合理的保密措施；"技术信息和经营信息"，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。这一解释为人民法院认定商业秘密提供了重要依据。
　　本案现有证据证明：奥尔公司通过专利产品的宣传和业务员的联系，获取了湖南省湘潭市欲对该城市道路及广场进行改造，需购置照明灯具的信息，尽管该信息起初可以通过网络等媒体获知，具有公开性，但当奥尔公司与湘潭方面就该工程达成合作的意向，奥尔公司为湘潭方面做了大量的设计工作，试生产了大量专利产品的样品和模具，湘潭方面对此也表示满意，双方进入实质性签约阶段时，该经营信息被特定化，具有秘密性，只在有限的范围内公开，显然不能为公众所知悉；该经营信息能为奥尔公司带来经济利益，具有实用性；奥尔公司与员工都签订保密协议，对相关经营信息采取保密措施，故该经营信息已属奥尔公司享有，符合商业秘密的法律特征，系奥尔公司的商业秘密。
　　（二）如何认定本案中侵犯商业秘密罪的客观行为
　　《刑法》第二百一十九条规定对侵犯商业秘密罪的客观行为进行了列举，归纳起来有两种：
　　1．直接侵犯商业秘密的行为。包括三种情况：（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。这主要是指权利人的竞争对手采用盗窃、利诱、胁迫、诈骗、贿赂、收买、窃听、打探等方式非法窃取他人的商业秘密，包括从商业秘密所有人处非法获取，从由商业秘密所有人许可使用商业秘密的使用人处非法获取以及从其他合法地获悉商业秘密者（如发明人、使用人等）处非法获取商业秘密。这种不正当的获取行为本身即构成违法。（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密。这一表现形式是对前项行为的补充。因为行为人只实施前项行为，并不一定会造成影响和后果，行为人侵犯商业秘密的行为之所以会给权利人带来重大影响，最主要的是在于他使商业秘密丧失了"秘密性"，从而使商业秘密的权利人在生产经营中丧失竞争优势。因此，除了禁止他人非法获取商业秘密外，还必须禁止非法获取商业秘密的人将其获取的商业秘密加以扩散。具体而言包括：一是自己披露。使用以前项手段获取的商业秘密；二是允许他人使用自己以前项手段获取的权利人的商业秘密。（3）违反约定或违反权利人关于保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。这主要指依工作关系、业务关系或者许可关系等对权利人负有保密义务，却将自己所掌握的商业秘密以披露、使用或允许他人使用的方式加以扩散的行为。这种情况有四种行为：（1）违反约定披露、使用；（2）违反约定允许他人使用；（3）违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用其掌握的商业秘密；（4）违反权利人有关保守商业秘密的要求，允许他人使用其掌握的商业秘密。这是司法实践中侵犯商业秘密行为最为常见的类型。
　　2．间接侵犯商业秘密的行为。即《刑法》第二百一十九条第二款所列的行为："明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密罪论。"即恶意第三人获取、使用、披露权利人商业秘密的行为。第三人的恶意行为作为侵权行为的一种，应和上述三种行为受到完全相同的处罚。首先，这一行为不是直接侵犯商业秘密的行为，而是一种间接侵犯商业秘密的行为，因此，法律规定"以侵犯商业秘密罪论"。其次，这一行为指的是行为人明知或者应当知道存在前述的直接侵犯商业秘密的行为，而从他人手中获取商业秘密，或获取后再使用该商业秘密，或获取后再披露该商业秘密的。因此，该行为并不直接侵犯权利人的权利，而是通过自己的获取、使用和披露行为间接地侵犯权利人的权利。秘密的侵犯。刑法对第三人应尽合理注意义务的规定，在实践中有着保护信息转让方利益的作用。即如果第三方知道或应该知道技术受让方是违约再转让，那么，受让方的行为亦构成侵权。这一规定无疑增加了技术转让的安全性。追究第三人的恶意行为，有利于规范人才的合理流动，使后雇主承担合理注意义务，不得以此来获取原雇主的商业秘密，切实保障公平合理的竞争秩序和权利人的合法权益。
　　本案现有书证证明，北京奥尔人工环境设备厂与奥尔公司均隶属于奥尔企业，上述两个单位均在与李宁签订的《劳动合同》和《保密协议》上加盖了印章，李宁的工资及福利待遇均由奥尔公司支付，且李宁申请辞职也是向奥尔公司提出并获得批准，事实证明李宁辞职前与奥尔公司存在着聘用关系，在"奥尔公司"工作期间，李宁对公司的图纸、报价单等材料都掌握。李宁于2002年8月与他人共同出资成立了"天诚鼎力公司"，并以该公司的名义私下与湘潭方面签订了《供销合同》，将原本属于"奥尔公司"经营的湖南湘潭的相关项目转走，且该合同的价格与"奥尔公司"的价格基本没有差异。李宁在担任"奥尔公司"业务部经理期间，本应依照相关法律规定以及诚实信用原则履行保密的义务，但其伙同他人为谋取个人利益，在代表本单位与湖南省湘潭市有关部门洽谈该市广场和道路灯光改造项目期间，欺骗公司领导，私下与他人合伙成立"天诚鼎立公司"，将"奥尔公司"获取的客户信息（经营信息），由"大诚鼎立公司"使用并从中获利，"天诚鼎力公司"向湘潭方面提供金额为人民币170万余元的柱灯、玉兰灯、飞扬灯、傲立八方灯、星光灿烂灯、海之风灯、钻石灯以及现代都市灯等，此前已由国家知识产权局授予"奥尔公司"负责人外观设计专利权；被告人李宁的行为给"奥尔公司"造成了重大经济损失，符合侵犯商业秘密罪的构成要件。李宁的行为符合《刑法》第二百一十九条第一款第（三）项规定的情形，即"违反约定或违反权利人关于保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。"
　　（三）如何认定给商业秘密权利人所造成的损失
　　给商业秘密的权利人造成重大损失是侵犯商业秘密罪的必要构成要件。本罪为结果犯，不仅有实施了侵犯商业秘密的行为，而且要求给商业秘密的权利人造成重大损失。如果行为人只是实施了侵犯商业秘密的行为，对权利人的经济利益构成一定的威胁，但并未造成实际的重大损失，不能以该罪论处。重大损失一般是指商业秘密对于权利人的效益丧失，如技术秘密由于为公众所知，其对于权利人增强竞争能力的效益丧失，权利人投入的资金没有效益，以及丧失的利益巨大等。特别严重的后果一般是指驰名品牌的产品，由于技术秘密的丧失，完全失去竞争优势，丧失市场，造成丧失的利益特别巨大等。
　　造成损失数额的认定标准和尺度，目前主要依据的是2001年4月《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第五十六条的规定："侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：（1）给商业秘密权利人造成直接经济损失在50万元以上的；（2）致使权利人破产或者造成其他严重后果的"。"造成直接经济损失在50万元以上"是指被盗窃商业秘密及其载体本身的价值，还是指商业秘密被侵犯后给权利人造成的利益损失，并未明确。我们认为，在侵犯商业秘密罪中被害人遭受的重大损失，应指实际损失，而实际损失应指直接损失而不包括间接损失，因为间接损失只是受害人可能失去的现实利益，但并未丧失。当然，在确定犯罪行为给权利人造成的实际损失时，作为情节也应充分考虑以下因素：首先是取得商业秘密的成本，如开发、研制商业秘密的成本，保护商业秘密的合理支出费用等；其次是侵权人使用商业秘密之前的获利状况与使用之后的获利大小；最后还应考虑合理预期的将来利益。要确认这种损失就需要充分考虑商业秘密新颖性的程度、商业秘密的生命周期及其所处阶段、市场竞争状况和市场前景等因素。
　　司法实践中，商业秘密权利人的损失往往难以计算，一般是参照法律规定的侵权行为人应当承担的民事赔偿数额确定给权利人造成的损失数额。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款的规定，对侵犯商业秘密犯罪行为给商业秘密权利人造成损失数额的认定，一般遵循以下原则：（1）对于能够计算权利人的损失的，应当计算权利人的损失数额；（2）权利人的损失数额难以计算的，将侵权人在侵权期间因侵犯商业秘密所获得的实际利润认定为权利人的损失数额。在某些特殊情况下，权利人的损失数额和侵权人所获得的实际利润均难以查实，这就需要法官根据案件的具体情况，结合法律及司法解释的规定精神做出合理的认定。
　　本案中，奥尔公司通过提供该公司生产上述灯具的成本以及所受损失的情况，能够证明李宁侵犯商业秘密的行为给奥尔公司造成了人民币100余万元的经济损失，属于重大经济损失，应在3年以下量刑；至于罚金，则参照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十五条的规定："违反本法第十条规定侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。"该行政处罚的上限是罚款20万元，故法院作出了上述判决。