如何订立代书遗嘱

发布日期：2015-02-17 作者：超级账号5律师

如何订立代书遗嘱
现如今，人们立遗嘱的意识越来越强，而代书遗嘱是遗嘱中的一种常见形式。由于并非立遗嘱者本人书写，又未经过公证，因此这种遗嘱形式在实践中产生的争议纠纷比较多，对其效力的认定也存在一些争议。
那么，究竟代书遗嘱应如何书写制作，才能使其发挥实际效力而不引起争议呢?
根据我国继承法的规定，代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和立遗嘱人签名。
从上述规定可以看出有效的代书遗嘱应具备以下几个要件：1、有两个以上的现场见证人;2、由见证人之一为代书人;3、遗嘱上须标明年、月、日;4、代书人、其他见证人和立遗嘱人签名。上述四个要件缺一不可，不具备这四个要件的代书遗嘱当属无效，就每个要件而言其具体要求也不尽相同。
1、法律上要求见证人须为完全民事行为能力人，须与继承遗产及遗产继承人均无利害关系，还有更重要的一点是至少有两个见证人须全程见证遗嘱书立过程。
法律只是从实体上保证了见证人的公正性，但程序上的公正也不可忽视。实践中，在只有两个见证人的情况下，如果其中一个见证人或两个见证人未完全见证代书遗嘱全过程，这样的代书遗嘱效力该如何认定?我们认为这样的代书遗嘱是无效的，因为在这样的情况下，在某一时间点存在一个见证人不在场的情况，这就不符合法律规定的须有两个以上见证人在现场的要求。
更为复杂一些的情况是，如有两个以上的见证人，在某一时间点上也有两个或两个以上的见证人在场，但在不同的时间点上在场的两个或两个以上见证人是不相同的，代书遗嘱的效力该如何认定?这种情况下，关键要看是否有两个或两个以上见证人完全见证了全过程，如果没有，即使在任一时间点上都有两个或两个以上见证人在场，这样的代书遗嘱也很可能被认定为无效。
2、代书人属见证人之一，他当然应同样符合作为见证人的法定条件，不符合见证人条件的代书人书立的代书遗嘱无效。
关于如何代书，法律及相关司法解释未作具体的规定，笔者建议代书应尽可能保留立遗嘱人的原话，不要过多归纳立遗嘱人的意思，以免曲解立遗嘱人的意思表示;另外，应尽可能采用手写形式，如果在立遗嘱现场打字，与手写本质上并无不同，效力也没有问题。
实践中受条件的限制，有的代书人往往在现场制作代书笔录，笔录上由见证人、代书人、立遗嘱人签字，然后重新通过电脑打字并打印，再分别找见证人、代书人、立遗嘱人签字，这样就存在一些问题。
从法律规定可以看出，代书遗嘱全过程要形成于见证人、代书人、立遗嘱人三者均在场的情况。代书笔录虽然形成于现场，但将来发生法律效力的不是笔录，而是打字形成的代书遗嘱，在这一过程中，如有一个环节存在三者不同时在场的情况且笔录内容与代书遗嘱内容有不同之处，会使该代书遗嘱存在瑕疵，严重的甚至可能导致代书遗嘱无效。
3、日期是任何一种遗嘱都须具备的要件，没有日期的代书遗嘱因不符合法律之规定，当属无效。
另外值得注意的是，日期是确定遗嘱效力的重要因素，尤其对某一遗产存在多份代书遗嘱的情况下，日期就是确定效力的直接依据，通常情况下应以日期在后的代书遗嘱为准。
4、代书遗嘱必须由代书人、其他见证人、立遗嘱人签名。
实践中存在上述人员用盖私章代替签名的情况，那么这种情况下遗嘱的效力如何呢?
一种观点认为私章与签名没有什么不同，效力自然是一样的。
也有观点认为如果有证据证明私章是立遗嘱人生前经常用的就应认定遗嘱有效。
实际上，私章与公章不同，效力更是相去甚远。在我国公章采用的是备案制，对于单位而言，经备案的公章一旦在法律文书上出现，就当然发生法律效力，单位如没有相当的抗辩理由，就应当承担由此带来的法律后果。而私章则不然，我国对私章并没有实行备案管理，私章往往出现于非正式场合，标明某人名字的私章与该人并不具有法律上必然的对应关系，在法律后果上也是不相同的，因此代书遗嘱上盖私章的效力和签字是不同的。
我认为，代书遗嘱上只有盖章，没有立遗嘱人签名是无效的。除了上述理由外，更重要的是，立遗嘱是一种严格的民事法律行为，是一种要式行为，必须符合法律规定的形式要件。即使是立遗嘱人真实的意思表示及其真实的行为表示，只要不符合法律规定的形式要件也不能产生法律效力。

此外，如果代书遗嘱上立遗嘱人签了名而见证人和代书人盖的是私章，但没有签名，遗嘱是否有效?
我认为这种情况要具体分析，也不能一概因不符合形式要件就当然认定其为无效。代书遗嘱作为遗嘱的一种，其最终发生效力的是遗嘱本身，而不是代书行为，如果见证人及代书人能详细描述见证及代书过程，且没有矛盾之处，并能就没有签名进行合理解释的，该遗嘱应认定有效。反之，应认定该代书遗嘱无效。
总之，为了避免日后发生效力争议，立代书遗嘱应严格按照法律规定来操作，只有这样才能更好地维护立遗嘱人及遗嘱继承人的利益，也能最大限度地减少因遗嘱而产生纠纷。

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