2015年司法考试刑法总论法考点：定罪立场

发布日期：2015-03-04 文章来源：互联网

定罪立场：客观主义与主观主义

　　（一）坚持客观主义

　　在两层次的犯罪构成体系中，应先判断客观违法层次，后判断主观责任层次。如果行为不符合客观层次，即使符合主观层次，也应作无罪处理。这种客观优于主观的立场，被称为客观主义立场。

　　在四要件的犯罪构成体系中，由于没有形成“违法要件→责任要件”的阶层式判断，在实践中容易形成先判断主观、后判断客观的思维，其理由是“没有主观指导，哪来客观行为”。其实，该理由并不可靠，因为过失犯罪便不是如此。这种主观优于客观的立场，被称为主观主义立场。

　　举例说明：甲欲杀害乙，在荒郊野外，误以为树桩是乙，向树桩连开十枪。

　　主观主义认为：首先，甲具有杀人的犯罪故意，符合了主观要件；其次，判断客观要件，甲有开枪杀人行为，符合了客观要件，那么甲便构成犯罪；最后，由于没有杀死人，所以成立故意杀人罪（未遂）

　　客观主义认为：首先判断客观层次，核心是判断是否存在犯罪行为。一个行为要属于犯罪行为，就必须是危害行为；要属于危害行为，就必须对刑法保护的法益产生实害或危险。如果一个行为对法益不会造成任何危险，就属于日常生活行为。本案中，甲有开枪行为，但开枪行为不一定就是危害行为，朝天上或地上开枪就不属于危害行为。开枪行为要成为危害行为，必须对他人的生命产生威胁。甲现在开枪打的是树桩，四下又无人，对他人的生命不会产生任何危险，所以不是危害行为。连危害行为都不是，对甲应直接得出无罪结论。

　　有人可能会想，那甲主观上有杀人故意啊！但是注意：犯罪是行为，而不是思想！只有杀人故意，而没有杀人的危害行为，不构成犯罪。刑法惩罚的是危害行为，而非思想。

　　【注意】主观主义不是指定罪时只看主观，不看客观；客观主义也不是指定罪时只看客观，不看主观。定罪时还是要符合主客观相统一的原则，只是侧重点不同而已。主观主义以主观优先，客观主义以客观优先。

　　主观主义在二战前曾是世界刑法学界主流学说，但是由于主观主义容易主观入罪，侵犯人权，弊端日益严重，二战后便退出了主流地位。当今世界，客观主义已成为主流学说。我国以往旧理论是通说，采取主观主义立场，产生了种种弊端。①今天，司法考试选择新理论，采取客观主义立场，这对我国刑法理论和实务发展具有重大的积极意义。

　　【说明1】新理论内部，根据坚持客观主义的彻底程度，可分为温和的新理论和彻底的新理论。我国刑法理论的变革走的是渐进式道路，目前正处于从旧理论向温和新理论迈进的阶段。也正因如此，司法考试的命题立场也是温和的新理论。至于观点超前、立场激进的彻底的新理论，其采用尚待时日。

　　【说明2】正确看待犯罪构成体系在考试中的运用。犯罪构成体系是判断犯罪是否成立的理论标准和思维过程，不会成为考试的直接对象。即使在解答第四卷的案例分析题时，只需列出体系内的具体要件，如主体、行为、结果等，不会考查犯罪构成体系本身。因此，掌握新理论的犯罪构成体系，主要价值在于掌握一种做题的思维理念，而非直接考点。

　　（二）客观主义在考试中的应用：犯罪概念的相对化（层次化）

　　根据两层次的犯罪构成体系，犯罪概念可以层次化理解。符合客观要件的行为，因为具有法益侵害性，可以视为一种暂时的“犯罪”；如果既符合客观要件又符合主观要件，行为就是最终的需承担刑事责任的“犯罪”。

　　例如，甲（10岁）盗窃了一台电视机，让乙（20岁）保管，乙答应保管。对乙如何处理？掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪要求的行为对象是“犯罪所得”。根据传统四要件的犯罪构成来认定，因为甲未满16周岁，不构成犯罪，所以所窃的电视机便不属于犯罪所得。这样，对乙就不能认定为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。但这种结论显然不合理。根据两层次的犯罪构成体系，首先判断客观要件，甲的盗窃行为符合客观要件，具有客观法益侵害性，属于客观层次上的“犯罪”，电视机也属于“犯罪”所得；只是因为甲在主观上具有阻却事由（未达刑事责任年龄），对甲最终不作犯罪处理。因此，乙掩饰犯罪所得的行为，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

　　【提示】犯罪概念的层次化理解，在后面的正当防卫、共同犯罪中都会用到，是考试的难点，务必理解。

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