司法考试法理学复习指导：法的历史发展

　 一、法的历史类型

　　法的历史类型是马克思主义的观点，马克思主义认为法的历史类型是法的发展的特殊形式。根据法产生的经济基础、法所体现出来的阶级意志的不同，可以将法的历史类型分为：1.奴隶制法；2.封建制法；3.资本主义制法；4.社会主义制法。

　　二、法的发展从其他角度还可以分为其他的类型

　　如：英国的梅因认为法的发展是从身份法到契约法的发展；美国的庞德认为法的发展有五个阶段；我国的学者也认为法的发展是从义务本位到权利本位的发展。

　　三、资本主义法

　　资本主义法的独特影响：1.资本主义法从封建社会中后期开始萌芽；2.资本主义法的正式产生是资产阶级通过资产阶级革命，建立起资产阶级政权来完成的；3.资本主义法有一个自我完善发展的过程。

　　资本主义法有这样三个方面特点：

　　（1）从经济上来看，维护以剥削雇佣劳动为基础的资本主义私有制，确立了“私有财产神圣不可侵犯”、“契约自由”、“过错责任”等原则；（2）从政治上看，维护资产阶级专政和代议制政府，规定资产阶级民主制、政党制、代议制等法律制度；（3）从法律本身看，维护资产阶级自由、平等和人权，确立法律面前人人平等原则，保障资产阶级法治。

　　四、社会主义法

　　中国的社会主义法是在彻底摧毁国民党法的基础上建立起来的；中国的社会主义法是旧民主主义和新民主主义的延续；中国的社会主义法经过了一个从新民主主义到社会主义的过渡时期；中国的社会主义法有一个曲折的发展过程。

　　五、法的继承和法的移植

　　（一）法的继承是指不同时代间法律的前后承继关系。

　　法的继承是不同历史类型的法律制度之间的延续和继受，一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受。法的继承的根据和理由主要表现为以下几方面：

　　（1）社会生活条件的历史延续性决定了法的继承性。

　　（2）法的相对立性决定了法的发展过程的延续性和继承性。

　　（3）法作为人类文明成果决定了法的继承的必要性。

　　（4）法的发展的历史事实验证了法的继承性。

　　下列关于法的继承的说法，正确的是：（多选）

　　A.法的继承是不同类型的法律制度之间的影响和渗透

　　B.法的相对独立性决定了法的发展过程延续性和继承性

　　C.反映法的一般价值的原则，是法的继承内容之一

　　D.社会主义的法和资本主义的法之间是不会存在有继承关系

　　【答案及注解】BC

　　【命题目的】考对法的继承的含义、根据及内容的认识

　　【解题关键】熟悉相关知识，对关键的字、词运用要准确。

　　【错解剖析】A项是错的，“不同类型的法律制度之间的影响和渗透”的说法很不准确，“影响和渗透”既可以是纵向的，也可以是横向的；既可单向，也可双向。而法的继承只能是纵向的，单向的，即它一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受。从表述上，应当说“法的继承是不同类型的法律制度之间的延续和继受”。C也是错的，法作为一种文化现象，其发展表现为文化积累的过程，其继承是不可避免的。法的阶级性并不排斥法的继承性，因此，法的继承有同质法的继承和异质法的继承之分。社会主义的法继承、借鉴资本主义的法属于异质法的继承。

　　法的继承是客观存在的，其根据为：法律 教育 网

　　1）社会生活条件的历史延续性决定了法的继承性；

　　2）法对经济基础具有反作用，因此有其独立发展的道路。这种相对的独立性，决定了法的发展过程的延续性和继承性；

　　3）法作为人类文明成果决定了法的继承的必要性。法律形式、术语、概念、典籍等著作等都是人类共同的文化遗产；

　　4）法的发展历史事实验证了法的继承性，如法国资产阶级以奴隶制时代的罗马法为基础制定了《法国民法典。

　　法的继承的内容主要有：

　　1）法律术语、技术、形式；

　　2）有关社会公共事务的法律规定（包括技术规范）；

　　3）反映市场经济规律的法律原则和规范；

　　4）反映法的一般价值的原则，如法律面前人人平等原则、无罪推定原则、罪刑法定原则、公开审判原则、法治原则等。

　　（二）法的移植强调的是一个国家对同时代的其他国家的法律制度的借鉴和吸收。

　　法的继承体现时间上的先后关系，法的移植则反映一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴，法的移植的范围除了外国的法律外，还包括国际法律和惯例。

　　继承体现时间上的先后关系，移植是一个空间上的，强调空间上的关系。

　　法的移植有其必然性和必要性：（1）社会发展和法律发展的不平衡性决定了法的移植的必然性；（2）市场经济的客观规律和根本特征决定了法的移植的必要性；（3）法的移植是法制现代化的一个过程和途径，因此法的移植是法制现代化和社会现代化的必然需要；（4）法的移植是对外开放的应有内容。

　　法的移植的三种类型：第一，经济、文化和政治相同或基本相同发展阶段和发展水平的国家相互吸收对方的法律，以至融合和趋同；第二，落后国家或发展中国家直接采纳先进国家或发达国家的法律；第三，区域性法律统一运动和世界性法律统一运动或法律全球化。

　　法律移植是一项十分复杂的工作，要避免不加选择地盲目移植，选择优秀的、适合本国国情和需要的法律进行移植，注意国外法与本国法之间的同构性和兼容性，注意法律体系的系统性，同时法律移植要有适当的超前性。

　　1804年的《法国民法典》和1900年的《德国民法典》均是以罗马法为基础编纂而成的。从《法国民法典》、《德国民法典》和罗马法的本质和渊源上看，下列选项中的哪些表述是正确的？

　　A.三者都归属于同一法的历史类型；

　　B.法的发展过程具有历史延续性；

　　C.法律概念、技术和原则具有继承性；

　　D.它们之间存在着相互移植的关系。

　　A项表述是不正确的，罗马法属于奴隶制法，而《法国民法典》、《德国民法典》则属于资本主义法。B项是正确的。C项也是正确的。D项“它们之间存在相互移植的关系”。什么叫相互？什么叫相互移植？你想罗马法在前，它能移植《法国民法典》吗？所以不可能相互移植。