李永莉诉方茹玉、褚习贺民间借贷案代理意见

发布日期：2015-04-01 作者：刘义祥律师

李永莉诉方茹玉、褚习贺民间借贷案代理意见
(约17000字)
尊敬的秦淮区人民法院：
尊敬的审判长、人民陪审员：
受原告李永莉委托，我担任其代理人，参与本案诉讼。
我丝毫不隐瞒的我观点。先前，就诉讼中相继涉及的单项问题我曾向法庭提交过书面陈词。这是一份相对综合和全面的代理意见。我将在这当中，就本案涉及的问题作较为全面的陈词。同时，我也将对主审蒋岩法官的一些起码是在我看来显属不妥、不足取的做法提出我坦率的质疑和商榷意见。但苍天在上，无论我的意见尖锐与否，我是出于善意和公心。我一向认为，我不是那种为求官司胜诉满嘴跑火车，不惜欺骗和误导法庭、法官的律师，并将其视为我人格的基础。
一、本案所要解决的问题，及相互关系
2009年至2013年12月5日间，被告方茹玉先后向原告李永莉借钱。2013年3月30日，方茹玉、褚习贺夫妇协议离婚。在方向李总共35万元欠款中，有一笔1万元借款是发生在2013年12月5日，也即，在方茹玉、褚习贺协议离婚之后。但三方当事人均陈述方、褚离婚的事，当时李不知道，方更是坚称，他们当时是假离婚，说好是不让外人知道的。2013年10月26日，方茹玉生日，褚习贺还定制了蛋糕，一起为方茹玉过生日。蛋糕上写着：“祝太太生日快乐！”也即，方、褚协议离婚后，确是仍以夫妻关系示人。
借款大部分为现金交易。
2014年4月初，李永莉得知方、褚二人已经离婚。于是，李永莉主张方茹玉至今尚欠其35万元借款是方与褚的共同债务，其中，最后一笔1万元虽交易发生于方、褚离婚之后，但依表见代理制度，褚对这1万元应当承担责任。
基于以上案情，我认为，本案要解决的主要问题是：
1、35万元借款是否确实发生？
2、褚习贺对本案债务是否应当承担共同责任——借款是否用于家庭事务？
3、褚习贺对本案债务是否应当承担共同责任——方茹玉、褚习贺在《离婚协议》中“债权债务各自名下各自承担”对李永莉是否有约束力？
前面两个问题，2015年1月5日法庭归纳的本案争议焦点中，已经概括，当时蒋法官归纳的争议焦点是：一、借款有无实际交付；二、借款有无用于夫妻生活；三、离婚后的1万元借款是否为表见代理。
我认为，法庭的上述归纳是很准确的。我所讲的需要解决的第三个问题实际上涉及到三当事人之间的相互关系问题，也即通常所说的内部关系与外部关系。这不仅涉及《离婚协议》的约定问题，同时还涉及到我前面归纳的第二个问题，也可以说，涉及到法庭归纳的第二个争议焦点。褚习贺坚称，即使借款实际交付了，责任也只能由方茹玉一个人承担。褚习贺及其代理人认为，褚习贺、方茹玉家庭、公司都很有钱，没缺过钱，根本不需要借钱。为此，他们还提供了方茹玉于10年前因赌博被公安机关行政处罚决定书，以证明方茹玉借李永莉的钱不是用于家庭生活，而是被其用于赌博了。法庭还主动调查了方茹玉数个银行账户，用以证明在方茹玉向`李永莉借钱的这个几年间，尤其是应当还钱的时间，方茹玉没有必要向外举债，以及有钱还债却没有偿还。
这就涉及到内部关系与外部关系问题。
褚习贺的这些理由能否构成有效抗辩，以及法庭主动调查的方茹玉的几个银行账户流水能否成为褚习贺不承担责任的理由呢？
先说一下关于方茹玉赌博问题。
《公安行政处罚决定书》讲的是2005年3月24日方茹玉赌博被处罚，而本案所涉借款最早一笔是发生在2009年，显然，该证据与本案没有关系。
顺赘一句，据方茹玉、李永莉讲，方茹玉平时并不是个嗜赌的人，十年前被处罚，是因为那个麻将档是褚习贺的朋友开的，褚习贺为帮他朋友忙，叫她去凑人数，为他朋友聚人气才去打麻将的。如果方茹玉、李永莉所述属实，褚习贺现在的这种讲法和做法就更不道德更不可取。
即便方茹玉借李永莉的钱确实是用于赌博，但借钱时，方仅说是用于公司周转和家庭事务，李永莉并不知道其借钱实际是用于赌博，李永莉之所以会同意出借，完全是被方茹玉欺骗的结果，褚习贺就可以不承担本案责任了吗？当然不能。果真如此，将置善意第三人于何地，将置善意第三人保护法律制度于何地？
正确的做法应该是，依保护善意第三人法律规定，首先明确褚习贺、方茹玉对李永莉借款承担共同责任。这解决了外部关系。然后，根据方茹玉的借款实是用于赌博，并非用于家庭，其责任只能由方茹玉个人承担，褚习贺承担了共同责任后，再向方茹玉主张和追偿。也即，先外后内，再来解决他们夫妻之间的内部关系。除非有切实证据证明李永莉在出借时就已经明知，起码是应当知道方茹玉借钱是用于赌博，那才可另当别论。
关于方茹玉借钱时，其家庭实际是有钱的，是不需要借钱的，以及到应当还钱时，方茹玉有钱不还云云，此处不展开，下文再论。
二、本案的核心
本案的核心是什么？就是法庭归纳的三个争议焦点。
本案是2014年7月16日立案的。到2015年1月5日第三次开庭，时间已经过去近半年，先前，我虽对蒋法官的一些做法在内心不赞成，但当上一次开庭，他对本案争议焦点的归纳，我从内心是给予点赞的。认为，他没有受到对方当事人和其代理人转移案件审理视线的干扰，抓住了案件的重心，对争议焦点归纳得很准确。尤其是第二个争点，即：借款有无用于夫妻生活，可以说是全案的牛鼻子。因为这个问题解决了，第一个争点也即借款有无实际交付也就解决了。对此，方茹玉说，借李永莉钱主要用于汇给在美国的女儿褚楚了。李永莉也陈述，方茹玉向她借钱时，所讲的借钱原因是这样的。汇给女儿，当然是属于用于家庭事务，于是，褚习贺对本案当然就应该担责。所以，弄清楚这个问题，可以说，本案的问题也就基本解决了。本案的问题实际就这么简单！
褚习贺及其代理人当然知道这个问题对他们的利害轻重。于是，失口否认，说方茹玉没有给境外女儿汇过钱，一分钱都没有。女儿在境外的费用都是他汇的。不仅如此，就在这次庭审中（第二次），由褚习贺代理人拨通褚习贺女儿褚楚越洋电话，褚楚在电话中也明确陈述，她在美国的钱都是她爸爸汇的，她母亲从来没有汇给过她一分钱。尽管当时方茹玉在中国银行汇款的任何明细还没有调出来，但我手上已经占有方茹玉汇给褚楚数额不大的几笔汇款单（那5张小票）。于是，我说褚楚这小孩在撒谎。为此，褚习贺当庭辱骂我；听李永莉讲，庭后，方茹玉对于我讲她女儿撒谎也极其不满和反感。或许，当时我嘴快了些，用撒谎这个词，褚习贺、方茹玉情感上接受不了，但就其性质，撒谎却是事实。
随着诉讼深入，目前为止，可能起码已经得到证实的，方茹玉向其境外女儿汇款不下10万美金左右（以方勤名义汇的37000美金；中行夏经理3月11日在电话中告诉我她已经查到了一部分，其中1笔就是1万美金，并说还会继续帮助查）。方茹玉汇过这（那）么多钱，而褚楚却在电话中说，她母亲从来未给他汇过一分钱，这绝不可能是记忆错误。至于褚楚为什么会不如实陈述，我们没有确切证据加以说明，但依经验判断，我只能说“你懂的”，我们大家都会懂的。这其中一个很重要的情节，蒋法官早就布置，要求褚习贺配合，与褚楚通越洋电话，以求证方茹玉是否给她汇过钱。
现在的问题来了。褚习贺、方茹玉家庭的收入全部来源于他们家庭的中亿公司，而中亿公司完全控制在褚习贺手中，方茹玉要用钱全部是由褚习贺给。方茹玉不止一次地稳定陈述却是之所以会向外举债，或是因为公司资金周转困难，或是因为他们夫妻“冷战”，向褚习贺要钱褚不给。
褚习贺既然说女儿褚楚在境外的钱全部是他汇的，方茹玉没汇过一分钱；既然方茹玉没有给女儿汇过钱，自然，他褚习贺给方茹玉的钱中也不可能有这一笔金额。可是，现有证据恰恰证实方茹玉的说法，她给褚楚有过较大量的汇款。那么，如果不是举债借款，方茹玉给女儿的汇款是从哪里来的？
本证转为反证，反证转为本证。诉讼，客观事实是最有量力的，褚习贺为什么撒谎？
在这种情况下，如果谁说本案基本事实还不够清楚，李永莉的诉请还不足以认定，那么，请给我一个明确、合理的解释——用切实的证据，而不是也许、可能、不一定。
我以为，这才是本案的核心。
三、恶意串通，还是诚信诉讼？
诉讼不久，面对褚习贺代理人对方茹玉配合李永莉诉讼的指责，我就说过，不否认在这桩诉讼中被告方茹玉是配合原告李永莉的。我注意到，法庭对此也有强烈的注意意识（这种注意与关注是正确的，必要的）。问题是，方茹玉对李永莉的配合到底是出于恶意串通还是出于诚信诉讼？
我的结论是诚信诉讼。
一开始，我对方茹玉的配合也有过顾虑，怕给法庭留下方、李串通的误解。所以，该由方茹玉向法庭提交的证据都让她自己提交。可是，一方面可能方茹玉并非法律专业人员，另一方面，可能是她自己所说的，遭褚习贺假离婚的欺骗，以及在外借高利贷被债主逼债弄得焦头烂额，人的状态淤淤叨叨，沟通十分困难，该她提交的证据她不带，不交。在这种情况下，明明对原告有利的证据，方茹玉不提交，岂能我也不提交？我当然要提交。于是，常被褚习贺代理人及法庭问及方茹玉的证据怎么会在我这儿？但是，这到底是恶意串通，还是诚信诉讼，我想并不难检验。关键还是应当以证据本身说话。恶意串通的本质是做假，是欺骗法庭，掩盖真相。诚信诉讼的本质是提供客观证据，陈述客观事实，还案件以本来面目。而这后者恰恰是案件审理的任务所在。诉讼是以法庭为中心，所有当事人都应配合法庭，陈述客观事实，提供客观并与案件具有关联的一切证据，以符合法律所要求的诚信诉讼。以此标准观之：
1、依正常情况，本案应由被告方茹玉提交法庭的证据转而被原告方提交，而这些证据都是客观书证，对还原案件事实有利，而不是伪造。
2、原告李永莉与被告方茹玉对案情的陈述，基本都相互认可，就原被告的诉讼地位言，似乎不合常理，可是，随着诉讼的深入，李永莉、方茹玉相互一致的陈述，都每每得到证据的印证，证明她们的陈述才是客观事实。相反，被告褚习贺方面倒正好与原告李永莉针锋相对，凡李永莉（方茹玉）的陈述，他们都予否认，并且，作出完全相反的事实陈述。包括，但并不仅限于：
——针对方茹玉主张，被李永莉认可的借款被汇往境外女儿，褚习贺称女儿境外花费全部是由他汇的，方茹玉从来都未曾汇过一分钱给女儿。而陆续出现的证据证明，褚习贺讲的不是事实。
——因为方茹玉借李永莉钱大部分是现金交易，于是，褚习贺辩称，借条反映的借款并没有交付，借款是假的，却又不申请对借条形成时间进行鉴定。
——2013年10月，褚习贺为方茹玉过生日，虽已离婚，仍以夫妻关系示人，李永莉向法庭提供其当时所拍，以及方勤女士所拍现场照片。在前一次庭审中，褚代理人也失口否认，却也不申请对照片的形成过程、拍摄设备进行鉴定。在后一次开庭中，褚习贺到庭，并有方勤女士作证，褚习贺对“过生日”和照片都作了自认。只不过对“过生日”又作了另一番牵强解释。
——前面失口否认方茹玉向女儿汇钱，并且，他以为女儿的说法与他一致，对客观事实的掩盖就笃定了。可是，当3月13日原告出示了法庭调查的国际卡汇款记录，出示了方茹玉给褚楚的部分人民币汇款记录（5张小单），出示了方茹玉借方勤名义给褚楚所汇的37000美金，对方却又说方茹玉汇的那钱都与公司有关，方勤汇的那钱可能是赠予等等。着实叫人听不懂。前面的谎撒过了头，说方从来没汇过一分钱，现在又想换成说方汇那钱是从公司拿的，但又没那底气，只好暧昧说“与公司有关”。
很显然，到目前为止，诉讼的过程就是一个原告李永莉、被告方茹玉的陈述不断被证据证实，而褚习贺方无论是他自己，抑或其代理人的谎言不断被揭穿的过程。方茹玉、李永莉之间陈述的一致性到底是恶意串通，还是诚信诉讼，褚习贺的陈述虽与李永莉针锋相对，但他到底是如实陈述还是误导、欺骗法庭的虚假陈述已经一目了然。作为以查清案件事实己任的法庭，到底是欢迎方茹玉、李永莉之间陈述一致性的所谓恶意串通，还是欢迎被告褚习贺与原告李永莉陈述每每相反的“常态”化的陈述，两者之间，谁诚信，谁虚假，不昭然若揭，不辩自明了吗？
四、关于本案的查证问题
查清事实，是案件审理的首要任务。查清事实的手段是靠举证。举证，依据谁主张谁举证原则进行。当事人无法提供的证据，则由其申请法庭或由法庭依职权调取。方茹玉称，她借李永莉的钱大部分用于汇给境外女儿了。法庭归纳的主要争议焦点也包含有借款是否用于家庭生活，加之被告褚习贺完全否认方茹玉曾给其女儿汇过款，所以，诉讼开始后不久，原告就申请调查方茹玉近些年向境外汇款情况。但是，到3月13日开庭，法庭仅调取到一小部分的国际卡项下汇款明细。而据方茹玉介绍她给褚楚汇款的绝大部分是采用现钞汇出的（将美元交银行柜台）。到3月10日临下班，蒋法官及其书记员离开中国银行江苏营业部时，这部分汇款仍没有查到。对此，3月13日庭审中，我请求法庭继续调查，蒋法官给我的答复是，3月10日下午我也在场，银行回答是无法调到（或是查不到），意思很明确，就是不再调查了。而且，从3月13日我建议法庭休庭，蒋法官固执地把庭开下去，直到辩论结束，要求当事人作最后陈述这架势，本案差不多就这样结束了。可是，在这之前，我已经告诉法庭，3月10日下午蒋法官离开中行之后，我与银行工作人员沟通，一位夏姓女经理答应我继续查询。第二天，也即3月11日下午，夏经理给我来电话，说查到了一部分，其中有一笔就是1万美金。并且，她还会帮助继续查询。有些话我在法庭上讲了一些，这里不再重复和赘述了。总之，人的认识总是从不知到知之的过程。我狗长60岁了，搞法律也可以算是一辈子了，但涉及国际金融业务我也是本案头一回碰到，而且，仅仅沾了点皮毛。但是，大言不惭，到目前为止，国际卡明细，夏经理帮助查询的部分（尽管还没有取来），以及以方勤名义汇出的37000美元，这些汇款被查到，是否与我有直接关系？并不是借此来显摆，说自己就是比别人更有能耐，我一个老头子，早已过了少年狂的得瑟年代。问题是，我做这些，一方面当然是对我的当事人负责，另一方面，何尝不是在极力地帮助法庭查清案件事实？可是，现在似乎反成了多余，成了累赘，成了法庭早日结案的绊脚绳了。一方面说，银行人说查不到，一方面又嫌时间拖得太长了！
我不否认，关于本案取证线索是逐步显现出来的，可是，这是谁的责任？难道能怪罪于原告方么？在银行信息获取上，原告仅有申请的义务，调查工作是法院的。不错，方茹玉是配合原告的，包括那几张汇款小单子的提供，包括方勤那37000美金汇款信息的取得，都是由方茹玉带着我去相关银行，然后，由我向银行工作人员说清来意而获得的。可是，作为被告方茹玉，配合原告提供证据获取证据线索，是例外，而非常态。常态，被告是不可能为原告提供证据或证据线索，协助取证的。不能因为在本案中，方茹玉配合原告取证，就把目前为止取证不全的责任推到原告身上，倘若原告方得不到方茹玉的配合，那么，法庭是否就不进行调查了，或仅听银行工作人员一句查不到，无法查，也就不查了？而且，要知道，与方茹玉，包括与中行工作人员沟通有多困难！这种困难，我想蒋法官也有亲身体验的。可是，无论哪一次，都是一从方茹玉口中获得些有价值的线索，我就立马着手工作，方勤女士那37000美金线索，就是第二次开庭刚走出法院大门，我问方茹玉，借的钱是不是真的被你汇给女儿了，方说，肯定汇了，接着又冒一句，不仅她自己汇，有时，年汇款超过5万美金，还借别人名字汇的，借过方勤的名字，还借过她母亲的名字，甚至说还借过李永莉名字汇过。这样我当即让她带我去银行，进而调取了那两张纸。
从查清案件事实言，做这些工作不说功劳，起码说得需点辛苦吧！可是，褚习贺方面讲恶意串通也就吧了，法庭似乎也明显表现出这种意向。而线索提供慢了，尽管有其客观原因，又被指责为不及时，似乎刻意怠慢诉讼，里外不是人。
其实，蒋法官对调查方茹玉是否切实向境外女儿汇款从一开始就不是十分感兴趣的，起码，其认识是有一个过程的。一是，这个请求是原告申请的，不是蒋法官主动调查的。二是，当我提出书面申请，且不止一次地口头重复这个请求，他似乎不清楚我之所以作这种申请的目的所在。我记得有一次开过庭后，我再次向他谈到这个问题，蒋法官反问我，调查方茹玉向境外汇款的用意。我跟他解释了进行这项调查的必要性。大概意思在前面已经涉及，不再重复。蒋法官听后，似乎才若有所悟，说：“哦，你们是这个思路”。接下来，进行这项调查才被真正纳入切实的工作内容。三是，在我提供了切实的被查询单位信息后，蒋法官去了，可是，调查后的内容，蒋法官自己也认为，一是看不懂，二是没有反映方茹玉有向境外汇款，但首先是看不懂，其次才是反映不出方曾向境外汇款（这，我后来拿着中行提供的材料又返回请教中行工作人员，工作人员的回答更侧重是查的不对，真正查汇款流水不是那种查法）。在我从中行返回再次与蒋法官沟通之前，蒋法官主观上基本已经放弃再调查了。他认为，当事人申请他调查的内容已经查了，他的调查工作已经结束了。再接下来的沟通中，我说我提供了两个可查询的单位，除中行外，还有外管局江苏省分局。好像在第二次沟通中，蒋法官说，其实他首先去的是外管局，回复的意思是，可以查，但有一个报领导批准的程序。蒋法官嫌麻烦，于是他放弃了，转而再向中行查询的。结果，中行虽查询程序不繁琐，但查询的结果实际上却使查询目的落空。彼此沟通中，我了解到蒋法官与我一样，对国际金融业务知识，向境外汇款流程的了解也只大而化之粗线条的，以往没有操作层面的涉及。这种情况，如果放在我，则笨人有笨办法，外管局说需领导批准后才能查询，我会与他们沟通好，然后把查询的一套手续丢给他们，请他们查好了，再去取。因为，向自己不熟悉的领域取证，首先得考虑成功性，然后才是考虑效率问题。尽管还会有其他途径，但因为毕竟没经历过，对能否成功毕竟没有肯定的把握。作出这样的安排后，如果再考虑效率问题，可以再去中行，两个被查询单位双管齐下，双保险。特别是在中行查询结果出来，没有查到情况下，一般做法应立刻再去外管局。但蒋法官没有这么做。在我再次请求下，3月10日，我们才再次去中行，当然，这一次在我作了相应介绍和解释后，蒋法官答应得是爽快的。这一次查询到了国际卡流水，但主要的，较大金额的汇款仍没有查到。这一回，蒋法官真正是决定放弃继续调查了。包括3月13日庭审中，我明确告知现在中行已经查询到了一部分，根据蒋法官的劲头，似乎查询到了也不要了，他要决定结案了。
3月11日，中行夏经理在电话中跟我说了，可以让方茹玉带身份证先去把已经查到的那部分汇款信息取走，并且，她还会继续帮助查。可是，我现在郑重地报告法庭，我不了，不叫方茹玉去取了，我也不敢再叫方茹玉去取，因为，这些证据取来显然是对原告有利益。果其然，又是恶意串通。夏经理查到的那些证据，只能由法庭去取。除非法庭要求，否则我不会也不敢主动为取这些证据再作任何努力。有一点是肯定的，方茹玉向境外汇款的证据不查不取，本案就是事实不清，就不具判案结案条件。不仅应当向中行调取，倘若中行那里调查不全，建议法庭继续向外管局江苏分局调取。哪有明知事实并非无法查清而没有查清就定案结案的道理！
五、关于坚持对褚习贺测谎问题
李永莉、方茹玉均称，方欠李钱，褚是知道的，仅是不明确知道具体多少钱而已。其理由：一是，2009年方茹玉第一次借款，当时李永莉就在褚习贺和方茹玉的公司，称借钱用于公司发工资，二是，褚习贺与方茹玉离婚，但对外仍以夫妻关系示人。2014年4月初，褚习贺通过李永莉及方茹玉的同学，同时也是褚习贺的朋友和生意上的伙伴张国平带信给李永莉，说要与李永莉见面，并特别提到问方茹玉还欠李永莉多少钱，他要把方茹玉的欠款还了。当褚习贺与李永莉见面后，褚习贺首先问李方茹玉婚外情情况，李说不知道，这不能瞎说。这时褚说，你不讲，那我告诉你，我与方茹玉已经离婚了，你那钱我也不会还了。接着，突然接到一个电话说有事，就匆忙离开了。为此，2014年9月19日，李永莉与张国平通电话，上述内容（褚习贺欲还钱）得到张国平的确认，但张考虑到他与各当事人关系，不愿意出庭作证。但李永莉将她与张通话进行了录音（录音纸质整理稿及光盘先前已经提交蒋法官）。显然，如果张国平的说法得到证实，说明褚习贺确实先前就知道方茹玉欠李永莉的钱的。在张国平不愿意出庭作证情况下，唯一一条路就是对褚习贺进行测谎（本来可能还有另一途径，但因蒋法官操作过急，不慎给泡汤了，下文将涉）。
测谎，一般须得到其本人同意。在褚习贺出庭的那一次庭审中，我先作了些铺垫，然后问他是否同意接受测谎，褚习贺一口答应了。而在此之前，我已经向法庭书面表明，要对褚习贺进行测谎。蒋法官当时也是同意的。但后来，蒋法官说，测谎即使证明褚习贺知道方茹玉欠李永莉的钱，并不能说明问题，现在问题关键是褚习贺应否承担责任。我说法庭能够认定借钱的事实存在，褚习贺是知道方茹玉欠李永莉钱的，那么，可以不测谎。因为，蒋法官的讲法显与法律规定有所偏颇。依法律的规定，只要能够认定借钱的事实客观存在，甚或褚习贺知道欠钱的事，则褚习贺必须承担责任，因为本案不存在有证明借钱时，李永莉知道或应当知道方茹玉借她的钱不是用于家庭事务，甚或用于非法活动的证据。在这种情况下，即使方茹玉借的这些钱并非用于家庭事务，李永莉乃善意第三人。更何况本案还（肯定）会有证据证明方茹玉确实向其女儿汇款。可是，随着诉讼的进行，我发觉苗头越来越不对，法庭（主要是蒋法官）防范虚假诉讼意识过头，以至于先入为主太深，明显表现出不打算认定借款事实客观存在，更奢谈褚习贺承担共同责任。本案的命运非常不容乐观，似隐若现地本案存在一股偏离正常审理轨道的力量。所以，3月13日庭审中，我再次强调要求对褚习贺测谎。此时，蒋法官又回复说，测谎不是法定证据，不同意测谎。我认为，蒋法官的这种讲法是没有道理的。第一，测谎固不是法定证据，但实践中已为大量采用；第二，为查清案件事实，应当穷尽一切法律允许的手段和措施，而本案测谎显然是有利于查清案件事实的，不测谎不利于事实的查清；第三，当事人已经同意，作为法官，你却阻止，我斗胆问一句，你是想查清案件事实，还是压根就不想查清，就这样闷着葫芦摇？
六、关于借贷纠纷司法解释的本义
近年来，实践中虚假借贷纠纷案件相对多发，为防止此类虚假诉讼，从上到下陆续出台了一些有关民间借贷纠纷的规范性文件，要求对民间借贷纠纷从严审查。这些要求当然是好的，也是必要的。但是，它的本义仅是从严审查，防范虚假诉讼，并没有说凡现金交易以至应当认定的民间借贷就不予认定。我们不应当因噎废食，对明显有资金来源现金交易的民间借贷也不予认定。更何况相关新的借贷纠纷规范性文件也就是近些年颁布的，主要还只是法律业内清楚，很多老百姓并不了解这些新规定。总之，我认为，对具体案件还应当结合具体情况，抓住主要矛盾，综合判断。而本案的借贷实际发生基本与相关文件的颁布处于平行时间，甚至早于有些文件的颁布时间。在这种情况下，仅因为是现金交易，就不予认定，不仅失之严苛甚或机械，而且已经完全偏离了相关解释的本义。甚至，一度褚习贺的代理人要求原告提供其收入的完税凭证。依我看，这已经不是搞案件，直接是准备搞人了。
七、就本案几个具体问题与蒋法官的商榷
前面说过，就蒋法官对本案争议焦点的归纳，我是很赞同的，但是，诉讼中，蒋法官的一系列做法，恰恰偏离了他自己归纳的争点，舍本而逐木。
（一）关于取证时间先后顺序问题
司法是讲究程序的。其实，社会活动中，几乎任何事情都有一个程序问题。在程序大范畴中，每件具体的工作，同样又有其程序问题。这种程序，包括具体在什么条件、环境、时间去做，还包括在整个过程中分寸的把控与拿捏。这些方面直接关系着你所做具体工作的成败与效果。我要说的是，当我拿到李永莉与张国平的通话录音时，立即整理出文字稿，写出取证（意向）申请，提交法庭。申请书上当时是这样写的，先要求褚习贺必须出庭，要求他当庭陈述有无与张国平说过准备向李永莉还钱。如果褚习贺承认，则向张国平取证就免了。既解决了问题，又提高效率。如果褚习贺不承认，我会突然袭击，迫使他同意与张国平对质。这时，一般讲，褚习贺猝不及防，他很有可能会同意与张国平对质。褚习贺同意对质，则其本身就包含同意叫张国平出庭的意思在内。因为首先我了解到张国平在生意上一定程度上是受制于褚习贺的。所以，褚习贺同意他出庭，他就基本应该没有什么理由不出庭，甚至，可以当庭令褚习贺与张通话，让褚习贺要求张出庭作证。张国平如果出庭，但说褚习贺没有与他讲过准备替方茹玉向李永莉还钱。这时我们，包括法庭，可以抛出他与李永莉的通话录音，并言明作假证的法律后果。这样，关于褚习贺讲过准备还李永莉借款的本案这一重要情节便可查清。可是，我上午把申请书交给蒋法官，下午蒋法官就给我来电话，说他已经与张国平通过电话了，张国平不同意作证。接到蒋法官电话，我哭笑不得。笑的是，申请被蒋法官采纳了，而且很重视，蒋法官工作很积极，立马就与张国平联系。哭的是，蒋法官的工作积极恰恰弄巧成拙，把事搞砸了。正好起到一个向褚习贺通风报信的客观效果。试想，我们，或法庭准备找张国平作证，依张与褚的关系，张国平肯定会立刻把蒋法官与他打电话的事告诉褚习贺。这样，褚习贺就有底了，前面所作的设计完全泡汤。不是说，蒋法官不打这个电话，依前面设计的方案，一定能查出事实真相，但蒋法官打了这个电话，则肯定查不出真相。除非对褚习贺测谎。而当时还无法判断褚习贺会否同意测谎。事后，有人与我说，这法官肯定有鬼，这不明摆着给褚习贺通风报信吗？我说，不能用这样恶意去无端揣度别人，应该是阅历经验问题。
（二）拒绝对褚习贺测谎为哪般？
因前面的因素，接下来，要弄清这一重要情节只剩下对褚习贺测谎这一条路了。这仅剩下的一条路上的障碍——褚习贺不同意测谎，后来又被排除了。可是，这时，蒋法官却拒绝测谎，理由竟然是测谎不是法定证据。这个理由太牵强了，叫人匪夷所思。其客观上的效果，就是有途径能够查清的事实，就是不查。于是，关于褚习贺曾讲过准备向李永莉还钱——褚习贺知道方茹玉欠李永莉钱的事，尽管已经有张国平通话录音存在，却成了一个解不开的死结。
（三）关于李永莉出借后，却不向方茹玉要求还钱问题
蒋法官多次抱怨（指责）原告李永莉出借后却多长时间不要求方茹玉还钱。尽管李和方都讲，现在的35万元仅是所借钱中除了已经归还的余额，有时，方从李这儿拿钱，确实周转几天就还给她了的，并且，即便这35万元，李永莉也向方提过还钱的事，但方都是说有这样那样的原因，所以才至今有这么多欠款。蒋法官可能认为这些解释颇不可信（仍然是怀疑方茹玉、李永莉恶意串通吧！）所以，下一次再提及，仍然会问。我们不能说蒋法官这种关注完全没有道理，更不能说不应该，可问题的另一方面是，李永莉与方茹玉是几十年的好朋友。与李永莉的情况相比，方茹玉、褚习贺可谓家大业大，再者，李永莉还有一个小算盘，钱放在方茹玉、褚习贺这儿，毕竟有10%的年息，比银行存在划算得多，其又不是等着这钱急用，这些因素综合在一起，李永莉难道非得与方茹玉撕破脸皮，打官司要钱不成？在社会科学（活动）中，好多事情是二律背反的，一个事物，两个方面讲，都会有其道理，不能截然地用一个方面去否定另一个方面。或者说，本案李永莉无论要过钱，还是没要过，在方、李两人关系这一背景下，都是人之常情，但有一点，没有特殊情况，李永莉撕开脸皮，六亲不认地逼着方茹玉还钱，肯定不符合社会常人的一般做法，难免被认为不近人情。很显然，不要说李永莉事实上是向方茹玉要过钱，即使没有要过，抑或没有坚定地要过，都无法以此否定借钱事实的存在，在逻辑上叫“推不出”。这说明，李永莉要过钱或没有要过钱，都只能是本案的次要方面，是木，而非本。
（四）关于借给方茹玉钱没有与褚习贺提及过
蒋法官认为，这也很不正常。同理，不能说蒋法官的这种认识完全没有道理，但依生活体验，与褚习贺提与不提，两者相比应该更偏重于不提。为什么？换位思考，如果李永莉与褚习贺提了，即使旁敲侧击地提，提了后，方肯定会知道。这时，方会是一种什么感受：李永莉不是对我不放心嘛！自此以后，会是一种什么情况？方与李的几十年老友关系会立即因为这一个小情节变得微妙起来。有这种感受，甚至会包括褚习贺在内。法律不应当以公正的名义去导向人们重财轻义，更不能用不公正的裁判去迫使人们重财轻义。所以，从这一点同样“推不出”本案的正确结论。
（五）关于富人向穷人借钱问题
褚习贺及其代理人提供了不少证据，同时也声称他家不缺钱，不需要借钱，进而意欲以此否定本案借钱事实的存在。蒋法官显然是比较接受这种主张的。为此，蒋法官还主动调查了方茹玉几个银行账户。尽管方茹玉后来对其账户上的钱都基本作出了合理解释。但考察蒋法官调查这些账户的初衷，显然与褚习贺的主张一脉相通。我将这种认识归纳为富人不可能向穷人借钱。这种认识能成立吗？非但不能成立，而且，恕我直言，还有点荒谬。无论是法律，还是实践，有这样的规定和通例吗？从大处说，中国这些年富起来了，但中国年年举债，年年借钱。中国与美国比，谁富，当然美国富，但却是美国欠中国钱，而非中国欠美国钱。从小处说，这些年，真正日子好过或更好过些的人往往是借钱消费的一群人。而大凡搞企业的，只有说嫌钱少，哪有嫌钱多的？固守传统尽量不借钱的，是一批什么人，就像我这样的人。但无论是理性，还是现实告诉我，我这是小农经济意识，已经远远落后于时代了。岂能用褚习贺、方茹玉公司、家庭（比李永莉）更有钱，帐户上当时有钱来否定借钱事实的存在？
（六）对主动调查方茹玉几个人民币账户的分析
在第一次查询中，在中行汇款明细并没有查到情况下，蒋法官反主动查询了方茹玉招行、交行等数个账户。到目前为止，我仍不明白作这些查询究竟有多大意义。其出发点无非是方茹玉帐户上有钱，则不可能向李永莉借钱，进而得出方茹玉、李永莉之间的借贷是虚假的。蒋法官大抵也是这样与我介绍的。他的原话是这样的，即使查到方茹玉确实向境外汇款，可是，方茹玉的数个帐户上有大笔资金，如何解释？我不清楚这指的是哪一方不好解释，是仅指原告一方，还是仅指方茹玉，还是包括方茹玉和原告。如果是仅指原告李永莉或仅指被告方茹玉，那么，如果方茹玉编造理由向李永莉借款，现在的不利后果却要李永莉承担不成？如果是指方茹玉和李永莉双方，这当中则自然包括方茹玉、李永莉存在恶意串通的意蕴，可是，前面已经讲到，有证据证明她们之间存在恶意串通吗？没有。实际上，也根本不存在。更何况，对帐户上的资金往来方茹玉后来都基本作了解释。我认为，方茹玉的那些解释是合理可信的。接下来问题又来了，如果既然认为查询方茹玉帐户资金情况在本案中是何等重要，如果认为方茹玉现在的解释不合理，不可信，又没有其他证据进一步加以证明，你这查询还没有结束呀，还应当调出每一笔往来的原始凭证，或进出款的对应帐号，否则，你就能以这几个帐户流水否定本案借款事实的存在？更何况，又回到前面，即使这些钱都是方茹玉的，她编造理由向李永莉借款，就能用来否定借款事实的存在么？就能免除褚习贺的责任了么？
就方茹玉向境外汇款证据与方茹玉境内存在款帐户信息相比，前者是本案的核心，后者充其量只是本案皮毛，甚至根本谈不上有关联性。所以我说，做这些查询工作，蒋法官吃了不少苦，作了不少努力，但却是远其本而逐其木。
（七）关于方茹玉向境外汇款时间与其向李永莉借款借条落款时间是否一致问题
蒋法官还提出，方茹玉向境外汇款与借条落款时间一致性问题。我仍是不理解，这一致性的尺度到底是一个什么样的概念，是同一天，还是在多长时间范围内，超出这个时间就不能认定为与本案有关？这个标准谁来定？或是谁曾制定过？更何况，方、李均讲道，有的借条本身就不是借款交付的当天制成的。进而，我再问一句，如果用这个所谓的时间一致性来否定借款实际交付，那么，话又说回去了，方茹玉向境外大量汇款是从天上掉下来的不成？

我们做任何工作，处理任何问题，应该由复杂到简单，不应把问题越弄越复杂。事情不是越做越少，反而越做越多，我可以武断地说，那肯定是工作思路出了问题。本案原本并不复杂，譬如说，防止、怀疑方茹玉、李永莉之间恶意串通，虚构借款加害褚习贺，首先应是对借条的形成时间进行鉴定（法庭可以，甚至应当向被告褚习贺释明）。如果再进一步，怀疑方茹玉、李永莉在制成借条时，就开始做假（这在本案已经基本是不可能的事），那么，有一个办法，李永莉、方茹玉不是说第一张借条落款时间是2012年，而借款是2009年发生的么（换借条所致），那么，一般讲，她们在做假时，务必要到银行打出2009年李永莉帐户的流水，可以去银行查询一下，她们在2012年制成这份借条时，有无去银行打印过李永莉帐户2009年的流水——如果技术上能够允许的话。因为一个人一般是不可能记住前几年的银行往来情况的。除非从2009年始，方茹玉、李永莉就已经准备做假，并已经预料到2013年方茹玉、褚习贺会离婚，而且，提出离婚的还是褚习贺。然后，根据保护善意第三人法律制度，本案问题实际上已经基本解决。如果心里还是没有底，还不能建立起内心确信，则调查方茹玉所讲的向境外女儿汇款是否属实。可是几个月的诉讼工作，却基本是在舍近求远，舍重就轻，弃简就繁，游离于案件重心之外，也游离于蒋法官自己归纳的争议焦点之外。
上述情况，其实我不止一次地婉转提醒过。我记得可能总共有两次吧！听了蒋法官偏离案件中心的分析意见，我说你如果到我这个年龄，可能就不会这样想（分析）了。讲这话，其实我是感到有些说重了的，保不准会给蒋法官留下倚老卖老，不尊重法官的误解。可出于善意我又不得不说。但或许蒋法官认为我是一方的代理人，在有意识地误导他，或许蒋法官很自信，认为他的思路肯定是正确的，我的提醒似乎基本并没起到预期效果。对此，我只能表示遗憾！
时间太紧，写得层次不很分明，也冗长甚或有重复的地方，表示歉意！
谢谢！

二O一五年三月十七日
注：文中部分人名系化名

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