传销活动相关罪名案例分析

提要：通过对一则某公司在直销掩盖下实施传销活动案例的分析，以具体的标准区分合法直销与传销。针对传销活动的两种不同性质的行为，提出以组织、领导传销活动罪和非法经营罪共同进行刑法规制的主张。
关键词：直销 传销 组织 领导传销活动罪 非法经营罪
 
一、      案情摘要
朱某系某集团公司副总经理，直销部总裁。2008年7月起，该集团在某省从事保健品的直销业务，其直销方式有两种：一种是会员直销。即消费者通过购买一定价格的产品成为会员后，可通过使他人购买产品的方式发展其他消费者成为会员，并从中获益。（即消费者在购买680元、2040元、4760元、10200元价格不等的产品后，对应成为一星、二星、三星、四星会员；会员在A、B两区分别发展一名会员，两个区的下线会员一周内业绩分别达到680元为“碰对”一局，所得奖金依照会员星级下发，分别为一星60元、二星80元、三星90元、四星100元。一周内发展的会员销售业绩越好，“碰对”越多，相应的得奖越多。）另一种是“珍珠店”直营，即开店首次铺货批发购买5000元产品后，介绍他人购买，就可获得他人购买金额的3%的奖励；下线再介绍他人购买，第一层级者获得购买金额的2%的奖励；下线的下线再介绍购买的，第一层级者可获购买金额的1%的奖励。
该集团公司是一家从事生产、销售保健品的中外合资企业，其于2006年取得商务部的直销经营许可，产品与同类产品比较，价格中等偏下，产品都有售后退货服务。绝大多数消费者购买产品的目的是为了保健、治病，而非直销牟利。
二、      讨论问题
1、某集团公司的两种直销方式是否刑法意义上的传销行为？
   2、有直销经营许可是否影响对其认定传销类犯罪？
   3、本案应定什么罪名？
三、      评析
（一）某集团公司的两种直销方式的定性
首先要界定刑法意义上的传销行为。直销作为无店铺经营方式的一种，分为单层次直销和多层次直销。前者是指推销员直接把商品推销给消费者。其计酬模式是单层次计酬；后者是指推销员可以直接把商品推销给消费者，又可以通过自己的网络把商品间接推销给消费者，又称为“团队计酬”，特点是直销员的酬金一部分来自商品的利润，还有部分来自自己招募的销售团队的业绩提成。这两种销售方式均是国际通行的做法，但多层次直销由于其隐蔽性、层次性等特点容易被不法商人所利用，演变为非法的金字塔销售（又称金字塔欺诈、老鼠会等）。[①]即利用所谓某“投资”或“买卖交易”的办法推广组织，利用几何级数的方式，赚取加入这些办法的新成员所缴交的费用，藉以牟利致富。[②]
2005 年国务院出台的《直销管理条例》和《禁止传销条例》将单层次直销合法化，而将 “拉人头”、 “收取入门费” 和“团队计酬”三种作为传销方式予以禁止。其中“拉人头”和“收取入门费””这两种传销方式就是国际上所称的金字塔欺诈，为各国普遍打击；但第三种团队计酬在多数国家为合法的传销，而在我国界定为非法的传销。
刑法上传销活动的定义与上述行政法的界定不同。表现在：1、行政法规规定的传销有三种形式，并且只要符合其中一种就能构成传销活动，而刑法规定的“传销”定义只包括“拉人头”、“收取入门费”两种形式，同时要求这两种情形都要具备。2、刑法规定的传销还要满足“以推销商品、提供服务等经营活动为名”和“引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物”的要求。对于“骗取财物”的理解，个人认为，该罪名作为224条之一与合同诈骗罪规定在同一条中，侵犯的是类似的法益；从客观形式上本质上是诈骗行为；在罪状表述中，“骗取财物”放在最后一句表述，是对整个组织、领导传销活动的概述，而不是附加一个骗取财物的要件。故应理解为该罪的根本目的和整个行为的特征。
其次 本案的两种直销行为的定性。
一般说来，直销与传销区别在于：一、有无入门费。二、有无依托优质产品。三、产品是否流通。四、有无退货保障制度。五、销售人员结构有无超越性。还有人将二者区别归纳为有无店铺经营。[③]
根据上述分析，第一种所谓的“会员直销”应该是行政法规所禁止的“团队计酬”。理由是：1、表面上看购买商品获得会员资格，似乎符合“收取入门费”的传销方式，但实际上，直销员的收入是通过其发展的下线的销售业绩获得。即成为星级不等的会员后，一周内下线销售业绩达到680元为“碰对”一局，按照星级不同获得60元至100元不等的收入。比如按照一星到四星会员每人发展20个下线，在一年时间内（52周计），其仅投入680元至10200元，从下线销售业绩获取的收入竟达到312000元——520000元。如下表显示：
星级          一星       二星         三星         四星
总投入       680元    2040元      4760元         10200
2个下线（碰对一局）680元*2  680元*2  680元*2   680元*2
一周收入   60             80         90          100
20个下线   600           800         900        1000
碰对10局   6000         8000        9000        10000
一年收入（52周）312000   416000   468000        520000
2、尽管有商品、退货保障等合法直销的形式，但通过不断的发展下线，从下线的销售业绩来获得收入，系“团队计酬”。3、主要表现为依托商品并且商品的价格适中，故不能认定为“以推销商品、提供服务等经营活动为名”，同时骗取财物的目的不明显，故不能认为刑法第224条之一所规制的传销活动。
第二种“珍珠店经营”，笔者认为其独创的该种销售模式具有较大的迷惑性。特殊之处在于：（1）有店铺经营；（2）有正常的商品销售；（3）直销商的收入有部分来自于产品的利润；(4)是以连锁加盟的形式，容易与一般的商品连锁店经营相混淆；(5)只有三级销售层级，与一般的传销无限制的下线不同。尽管如此，仍然为传销活动。
1、不是合法的直销，理由是：（1）加盟珍珠店均需要5000元的加盟费以获得计酬和发展下线的资格，这是传销活动的“入门费”。（2）保健品不属于国家允许的直销产品，属于非法经营。（3）取得商务部的直销经营许可，不代表就能在某省开展直销经营，因为还要履行在该省设立分支机构的程序。（4）不支付给直销员报酬。(5)销售人员的收入具有超越性，上级加盟店的收入永远比下级的高。(5)公司与珍珠店的店主不是直销企业与直销员的关系，而是搭售经营其产品分享利润类似合作的关系。
2、不能认定为团队计酬式的传销，仅仅以行政法规处罚。本案的珍珠店经营从下层的提成，依次是其购买金额的3%， 2%和1%，与其销售业绩无关。
3、应认定为“拉人头”、“收取入门费式”传销，并且以“拉人头”为主。（1）“直接或者间接以发展人员的数量为计酬或返利依据”——虽然直销店的收入有部分来自于商品的利润，但相对于加盟提成而言，几乎忽略不计。（2）“引诱参加者继续发展他人参加”——珍珠店的直销收入主要来源于其发展的下级加盟店的数量，三等级加盟店只要发展的下级连锁店越多，其获得的奖励越多。（3）“以推销商品为名，要求参加者购买产品作为加入资格”——产品的存在和销售只是规避法律的幌子，所有的珍珠店只要一次性投入5000元就可一劳永逸的收取“奖励”，同时采取更为隐蔽的“连锁店、加盟店”的名义进行。（4）具备骗取财物的特征和目的。上线对下线并非销售的上下级，其发展的唯一目的和动力就是以下线购买金额的数量来提成。（5）首先是收取入门费获得加盟资格，而不限于骗取下线的入门费。因为直销员的收入来源于其发展下级珍珠店的数量，计酬方式是以数量计算。
4、某采取的模式和取得的直销资格不影响对其认定为传销。（1）产品只是寄养在实体店的店铺里，仍然是无店铺直销的方式，直销的主体仍然是人，而不是店。（2）依托正常保健产品的特点仅仅能将其在该部分产品的销售定性为非法经营，但由于珍珠店的运作目的并非为了少部分的产品销售，而是通过拉人头的方式获得巨额收入，故不应割裂手段和目的的关系，应将其看做一个整体的传销活动。
（二）本案的定性
1、本案涉及的法律适用
（1）组织、领导传销活动罪与非法经营罪的关系
在2009年增加组织、领导传销活动罪之前，对传销活动进行刑法规制是依据2001年《最高人民法院关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》。该批复将某些情节严重的传销行为以非法经营罪论处，而二罪因为侵犯的法益、定罪标准、刑罚依据等不同，学界一般对该批复多有批判。[④]实务中，对涉及传销活动的犯罪根据不同情况，分别按照非法经营罪、诈骗罪、集资诈骗罪等犯罪追究刑事责任。如前所述，刑法意义上的传销不包含团队计酬，而对于批复涉及的团队计酬式传销能否继续适用《批复》以非法经营罪定罪处罚，存在两种观点。一种认为应当采取单轨制，在增设了组织、领导传销活动罪之后，基于罪刑法定原则的要求，该司法解释无论从内容、时间还是法律位阶上都与组织、领导传销活动罪的规定相抵触，因而当属无效。[⑤]另一种认为，实行双轨制，可以以组织、领导传销活动罪追究金字塔销售型传销活动的刑事责任，同时可以以非法经营罪追究团队计酬型传销活动的刑事责任。笔者认为：A组织、领导传销活动罪的规定，并不导致批复完全失效。刑法修正案（七）将批复中涉及金字塔销售抽出来作为一个新的罪名认定，因此，批复对此类传销自然失效，而对于余下的团队计酬仍然有效。[⑥]B组织、领导传销活动罪的规定是解决了部分传销活动不符合非法经营的特征，无法适用非法经营罪打击的难题，而不是限缩刑法的打击范围。所谓非法经营罪其本质特征仍是经营行为，而金字塔销售中的商品销售只是实施诈骗行为的幌子，其目的是骗取财物，以非法经营罪论处有类推的嫌疑。C组织、领导传销活动罪与非法经营罪是此罪与彼罪的关系。首先，二罪规制的行为没有交叉。其次，二者的犯罪构成不同。最后，侵犯的法益不同。
此外，对于金字塔销售活动中既不符合组织、领导传销活动罪的要件，又不能以非法经营罪认定的行为如何处理？刑法修正案（七）只是将批复中的涉及欺诈的行为抽出来，但在犯罪构成中又加入主体是组织、领导者，行为是组织、领导行为，同时符合两种行为方式的要件。换句话说，对于非法的传销活动，组织、领导传销活动罪与非法经营罪并非完全对接的关系，还存在其他需要打击的传销情形。笔者认为，根据罪刑法定的原则，对这类传销不能以二罪任一种处罚，只能以违法行政法规的规定进行行政处罚。
（2）组织、领导传销活动罪的罪数问题
第一 对于在传销活动中实施了诈骗、集资诈骗、合同诈骗行为的认定。由于该罪本身是以传销为名骗取财物的行为，故可能触犯诈骗类犯罪。诈骗类犯罪与本罪并非特别法与一般法的关系，如果对符合诈骗罪的传销活动仅以本罪论处，会损害刑法的公平正义性，故适用想象竞合的原理从一重罪处罚。[⑦]其实，上述批复中传销活动认定为非法经营罪同时触犯其他罪名从一重罪处罚的规定，作为法律适用的精神还是可以借鉴的。
第二 构成组织、领导传销活动罪又有侵犯公民人身权利、财产权利的行为，则不能被传销活动所涵盖，应作为一个独立的罪名与组织、领导传销罪数罪并罚。
第三 组织、领导传销活动而实施的手段行为，应依牵连犯的原则择一重罪处罚。
2、定性问题：
第一 对朱某实施会员直销行为的定性为非法经营罪
如前所述，公司虽然有直销许可，但其行为违反了《直销管理条例》等相关法规的规定，系行政法规所禁止的多层次直销。对未经批准从事团队计酬式传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，根据批复的规定，以非法经营罪论处。
第二 对朱某组织、领导“珍珠店直销”的行为认定为组织、领导传销活动罪
首先，根据司法解释的规定[⑧]，朱某符合该罪的主体要件。
其次，客观方面，朱某实施了刑法第224条之一规定的行为。
对于其客观行为需要进一步指出：A尽管珍珠店的三级模式依托有经营资格的实体店，且有产品的销售，具有极大的迷惑性，然而，直销员的收入主要依赖发展下线的数量，下线也极力发展自己的下线，对产品本身的销售无人关心，产品从而变成传销的道具。B资金的来源和流向。或许有人承认这种形式是传销，但认为某公司获取的利润是销售产品的收入，而实际上获得巨额利润的是最上级的加盟店，这其实存在误解。因为所有的收入都来自加盟店的最初批发购买产品的5000元，但实际上这是变相的入门费，也是整个传销链唯一的收入来源。并且，表面上某是靠卖产品获利，但实际上是靠卖加盟资格获利。设立珍珠店的目的不在乎一套产品本身的获利，其通过不断发展的购买人的数量获利，从而将产品虚化为传销的工具。而该模式的常年运作，必然导致入门费集中在某集团和最初的几个大加盟店手中，而下层的加盟店血本无归。
最后，朱某的行为是否符合“情节严重”。一般认为， “情节严重，主要应从行为人组织、领导传销活动涉案的财物金额，诱骗、发展参与传销人员数量， 给他人造成财产损失的数额或者造成其他后果的情况，传销活动影响社会秩序的程度等方面考虑。”[⑨]据此朱某的行为应认定为“情节严重”，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
3、结论
朱某作为某集团公司直销部的负责人，其实施的会员直销的行为，未经允许违反规定，扰乱市场秩序，情节严重，触犯刑法第225条第（四）项，构成（单位）非法经营罪；其实施的珍珠店直销，系以销售商品为名，要求参加者以购买商品为加入资格，并按照一定顺序组成等级，直接以发展成员的数量作为计酬依据，诱骗他人继续参加，骗取财物，扰乱社会经济秩序，触犯刑法第224条之一，构成（单位）组织、领导传销活动罪。朱某一人犯两罪，应对其数罪并罚。
 
 

[①] 参见杨文博：《组织、领导传销活动罪若干问题研究》，载《海峡法学》2011年9月第3期。
[②] 刘忠：《中国直销立法解读》，法律出版社2005年，第25页。
[③]参见王小青：《组织、领导传销活动罪解析》，载《中国检察官》2009年第5期。
 
[④] 参见袁斌:《传销犯罪独立成罪的合理性及模式——兼评＜刑法修正案（七）》，载《中国刑事法杂志》2009年第3期。
[⑤]参见姜德鑫：《传销行为的犯罪化问题探析》，载《.政治与法律》2009年第8期。
[⑥] 参见：潘星丞：《传销犯罪的法律适用——兼论组织、领导传销罪与非法经营罪、诈骗罪的界限》，载《中国刑事法杂志》2010年第5期。
[⑦] 参见张明楷：《传销犯罪的基本问题》，载《政治与法律》2009年第9期。
[⑧]《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十八条。 
[⑨]黄太云：《﹤刑法修正案（七）﹥解读》，载《人民检察》2009年第6期。