细说“子女未满10岁父母不得协议离婚”
发布日期：2015-04-18 作者：110网律师
单位一个行政的同时跟我们讨论该议案，引起了大家的哄堂大笑。这笑声有这么几个原因，第一，两会委员总是有各种奇葩提案已经给人们造成了思维定势，一听到委员提案就想到奇葩；第二，跟我们的职业病有关，我们每天接触各种各样的法律实务，形成了很强的思维定势，遇到问题第一反应就现行法律规定，还有司法实践。这都是题外话了，说说我对该提案的意见。
第一，说说我理解的该提案的背景和初衷。
（一）近年来我国的离婚率与日俱增，离婚率的升高会同时带来很多家庭和社会问题，在通过道德疏导无效的情况下，就会想到是否是现行法律的问题，或者现行法律能做哪些改变来缓解这种社会问题。
（二）很多年轻人因为婚姻家庭意识淡薄，存在闪婚闪离的情况，对离婚的态度有时比较草率，很多协议离婚情况是因为冲动等不理智因素。通过限制协议离婚制度，设置预约制度，熟虑期等减少这种不理智情况下导致的离婚。
（三）在现实生活中还存在很多虚假离婚的现象，为了购房贷款，为了拆迁多分补偿款，为了过户少交税费等等原因“虚假”结婚离婚的人非常多，这不仅使很多国家政策被规避掉了，更重要的是这种轻率地结婚离婚行为本身给社会造成了对婚姻家庭观念的轻视。长此以往婚姻家庭观念也会随之发生变化。
（四）在离婚过程中，除了男女双方的矛盾和诉求得到了解决外，未成年人的权力是现有的离婚制度所没法制约的，特别是协议离婚制度，现有的协议离婚制度相对自由，在不需要任何条件的情况下，双方协商一致即可离婚，而婚姻登记机关对于双方关于未成年人抚养问题的约定只做格式上的审查，没法做到符合未成年人成长的最大利益。在实践中很多协议离婚的父母因为缺乏必要的限制而最后导致对未成年人利益的侵害。比如，很多弱者在为达到离婚目的的情况下，自愿无条件承担孩子的抚养，但是其并不具备抚养能力。
第二，说说离婚制度的发展和比较法
（一）离婚制度的发展：这里不展开说，只简单的介绍一下，旧中国或者说古代很长一段时间我们的婚姻制度因为受传统和封建思想的束缚都是限制女性自主权的，主要是受父权，夫权的思想束缚，还有女性的男女不平等的历史背景决定的。从清末开始倡导男女平等，婚姻自主，到后面最后确定的现行的婚姻法，协议离婚完全自由，没有程序和实体上的限制。这跟当时历史背景下，想极力的矫正极左思想不无关系，这里不展开了。
（二）比较法：首先，限制协议离婚制度并不是民革自己创造的，而是在很多国家正在适用的，有从离婚时间上的限制，如《法国民法典》规定“结婚最初6个月不得提出双方同意的离婚”,荷兰，墨西哥均规定，结婚需满一年后才能提出离婚。其次，有规定离婚考虑期的，如法国和英国。再次，有规定有未成年子女不能协议离婚的，如《俄罗斯联邦家庭法典》、《墨西哥民法典》。
第三，说说该提案的意义
（一）该提案意识到了目前离婚率逐年升高引发众多社会问题，离婚中未成年人权力受到损害等问题，正视了目前的离婚制度存在的弊端，并借鉴了国外的制度作为参考。
（二）该提案对现阶段，我国社会离婚激增，离婚后未成年人权益受到侵害等社会问题已经凸显的状况有一定的缓解作用。
（三）每到社会变革的时候，法律都会滞后于社会的发展和需求，在旧社会解体的时候，为了摆脱掉封建主义的大山，自由主义被大规模的适用于社会的各行各业，而在社会到了相对稳定状态的时候对自由的限制又会是一个稳定的社会所必须的，这是历史的规律。无限制的自由只能是以牺牲弱者的利益和稳定作为代价的。
第四，说说该议案可能造成的问题
（一）一些的确是需要离婚并且夫妻感情破裂的夫妻，因为诉讼离婚的成本较高（如，夫妻双方无经常居住地，户籍所在地比较远，诉讼的差旅成本较高；对法律规定及程序不了解需要委托律师的成本较高），而协议离婚因为有未满十周岁以下的孩子而被限制，所以放弃离婚。以前看过一篇文章上说有研究显示，如果夫妻感情不好，家庭环境比较恶劣对于未成年人的伤害要大于父母离婚后所造成的伤害，
（二）因为我们没有专门的家事法院，以及配套的婚姻家庭调解，教育机制。即便有10周岁以下孩子的父母通过法院解决离婚，也是会造成跟协议离婚一样的结果，即损害未成年人的利益。目前法院审理离婚案件，对于当事人双方达成一致的关于子女抚养和财产分割的意见都是可以通过调解等方式认可的。如果配套的制度和法律不修改只是限制协议离婚的话，那么损害未成年人的问题也一样得不到解决。
（三）限制协议离婚，必然将导致诉讼离婚数量的增加，而且也无法避免很多人通过诉讼的方式“假离婚”，造成更大程度上的司法资源的浪费。
看到一篇文章，一位律师说该议案因为现行婚姻法规定，10岁以下的未成年子女在父母离婚时没有选择抚养人得权力，而该议案是为了解决这个问题，约束父母的离婚自由的，说在实践中不具备可操作性。对此观点我表示不能苟同，该议案如果想要达到其初衷和目的，是需要有配套的制度和规定作为辅助的，比如法院审理离婚案件时关于子女抚养问题，在父母双方达成一致的情况下是否有权行事行政干预权；比如是否设置一些时间限制，心理疏导，教育的机制缓解冲动型离婚造成对未成年人的伤害；此议案在实践中并不是没有可操作性，只是需要配套的制度慢慢完善。
另外对该议案企图解决的社会问题，我本人对此并不是很乐观，我始终坚信道德的问题交给道德去解决，企图用法律建立基本的道德只能使全社会的道德底线越来越低，加强社会的道德教育，家庭伦理教育才是更加重要的。
单位一个行政的同时跟我们讨论该议案，引起了大家的哄堂大笑。这笑声有这么几个原因，第一，两会委员总是有各种奇葩提案已经给人们造成了思维定势，一听到委员提案就想到奇葩；第二，跟我们的职业病有关，我们每天接触各种各样的法律实务，形成了很强的思维定势，遇到问题第一反应就现行法律规定，还有司法实践。这都是题外话了，说说我对该提案的意见。
第一，说说我理解的该提案的背景和初衷。
（一）近年来我国的离婚率与日俱增，离婚率的升高会同时带来很多家庭和社会问题，在通过道德疏导无效的情况下，就会想到是否是现行法律的问题，或者现行法律能做哪些改变来缓解这种社会问题。
（二）很多年轻人因为婚姻家庭意识淡薄，存在闪婚闪离的情况，对离婚的态度有时比较草率，很多协议离婚情况是因为冲动等不理智因素。通过限制协议离婚制度，设置预约制度，熟虑期等减少这种不理智情况下导致的离婚。
（三）在现实生活中还存在很多虚假离婚的现象，为了购房贷款，为了拆迁多分补偿款，为了过户少交税费等等原因“虚假”结婚离婚的人非常多，这不仅使很多国家政策被规避掉了，更重要的是这种轻率地结婚离婚行为本身给社会造成了对婚姻家庭观念的轻视。长此以往婚姻家庭观念也会随之发生变化。
（四）在离婚过程中，除了男女双方的矛盾和诉求得到了解决外，未成年人的权力是现有的离婚制度所没法制约的，特别是协议离婚制度，现有的协议离婚制度相对自由，在不需要任何条件的情况下，双方协商一致即可离婚，而婚姻登记机关对于双方关于未成年人抚养问题的约定只做格式上的审查，没法做到符合未成年人成长的最大利益。在实践中很多协议离婚的父母因为缺乏必要的限制而最后导致对未成年人利益的侵害。比如，很多弱者在为达到离婚目的的情况下，自愿无条件承担孩子的抚养，但是其并不具备抚养能力。
第二，说说离婚制度的发展和比较法
（一）离婚制度的发展：这里不展开说，只简单的介绍一下，旧中国或者说古代很长一段时间我们的婚姻制度因为受传统和封建思想的束缚都是限制女性自主权的，主要是受父权，夫权的思想束缚，还有女性的男女不平等的历史背景决定的。从清末开始倡导男女平等，婚姻自主，到后面最后确定的现行的婚姻法，协议离婚完全自由，没有程序和实体上的限制。这跟当时历史背景下，想极力的矫正极左思想不无关系，这里不展开了。
（二）比较法：首先，限制协议离婚制度并不是民革自己创造的，而是在很多国家正在适用的，有从离婚时间上的限制，如《法国民法典》规定“结婚最初6个月不得提出双方同意的离婚”,荷兰，墨西哥均规定，结婚需满一年后才能提出离婚。其次，有规定离婚考虑期的，如法国和英国。再次，有规定有未成年子女不能协议离婚的，如《俄罗斯联邦家庭法典》、《墨西哥民法典》。
第三，说说该提案的意义
（一）该提案意识到了目前离婚率逐年升高引发众多社会问题，离婚中未成年人权力受到损害等问题，正视了目前的离婚制度存在的弊端，并借鉴了国外的制度作为参考。
（二）该提案对现阶段，我国社会离婚激增，离婚后未成年人权益受到侵害等社会问题已经凸显的状况有一定的缓解作用。
（三）每到社会变革的时候，法律都会滞后于社会的发展和需求，在旧社会解体的时候，为了摆脱掉封建主义的大山，自由主义被大规模的适用于社会的各行各业，而在社会到了相对稳定状态的时候对自由的限制又会是一个稳定的社会所必须的，这是历史的规律。无限制的自由只能是以牺牲弱者的利益和稳定作为代价的。
第四，说说该议案可能造成的问题
（一）一些的确是需要离婚并且夫妻感情破裂的夫妻，因为诉讼离婚的成本较高（如，夫妻双方无经常居住地，户籍所在地比较远，诉讼的差旅成本较高；对法律规定及程序不了解需要委托律师的成本较高），而协议离婚因为有未满十周岁以下的孩子而被限制，所以放弃离婚。以前看过一篇文章上说有研究显示，如果夫妻感情不好，家庭环境比较恶劣对于未成年人的伤害要大于父母离婚后所造成的伤害，
（二）因为我们没有专门的家事法院，以及配套的婚姻家庭调解，教育机制。即便有10周岁以下孩子的父母通过法院解决离婚，也是会造成跟协议离婚一样的结果，即损害未成年人的利益。目前法院审理离婚案件，对于当事人双方达成一致的关于子女抚养和财产分割的意见都是可以通过调解等方式认可的。如果配套的制度和法律不修改只是限制协议离婚的话，那么损害未成年人的问题也一样得不到解决。
（三）限制协议离婚，必然将导致诉讼离婚数量的增加，而且也无法避免很多人通过诉讼的方式“假离婚”，造成更大程度上的司法资源的浪费。
看到一篇文章，一位律师说该议案因为现行婚姻法规定，10岁以下的未成年子女在父母离婚时没有选择抚养人得权力，而该议案是为了解决这个问题，约束父母的离婚自由的，说在实践中不具备可操作性。对此观点我表示不能苟同，该议案如果想要达到其初衷和目的，是需要有配套的制度和规定作为辅助的，比如法院审理离婚案件时关于子女抚养问题，在父母双方达成一致的情况下是否有权行事行政干预权；比如是否设置一些时间限制，心理疏导，教育的机制缓解冲动型离婚造成对未成年人的伤害；此议案在实践中并不是没有可操作性，只是需要配套的制度慢慢完善。
另外对该议案企图解决的社会问题，我本人对此并不是很乐观，我始终坚信道德的问题交给道德去解决，企图用法律建立基本的道德只能使全社会的道德底线越来越低，加强社会的道德教育，家庭伦理教育才是更加重要的。
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