建筑行业“阴阳合同”的成因及对策分析

1．引言
改革开放以来，随着我国建设项目拨款改贷款，建设项目多元投资，项目资本金制度、项目法人责任制、项目招投标制度、项目监理制度等改革措施的逐步出台，以及1999年8月《招投标法》的施行，我国建筑市场正逐步走向规范。但应当看到的是，建筑市场操作违规的现象还时常发生，“阴阳合同”、工程质量安全事故、工程款拖欠、腐败是我国建筑业存在的四大问题。许多建设单位只图节省投资、降低工程造价,过分偏向压低标价，拖欠工程款等，甚至与施工单位签订阴阳合同，为垫资垫料承包、违规操作开绿灯，其结果对双方都很不利。施工单位无利可图甚至亏损，直接影响到工程的质量和工期等方面，为工程建设的顺利实施造成了危害。
本文详细的分析了影响我国建筑行业存在的“阴阳合同”问题产生的原因，并且提出了具体的解决建议。以期为我国建筑市场秩序的规范出谋划策，为提高建筑施工企业核心竞争力提供具有一定价值的理论依据。
2．“阴阳合同”的表现形式及造成“阴阳合同”的原因
“阴阳合同”在合同管理中是最令人感到棘手的问题之一，这种现象在建筑业由来已久，其产生的危害也是有目共睹。各级政府职能部门下了大力气，采取了一系列措施，但几年的实践证明收效甚微。当前建筑业内的共识是：“阴阳合同”的产生与建筑市场人员素质低、建筑产业结构不合理、供求关系失衡、恶性竞争严重等问题密切相关的，“阴合同”与“阳合同”的区别大多表现在压价、压工期、改变付款方式上。集中存在于房地产项目中，常常造成拖欠工程款、偷工减料、工程质量安全事故频频发生等严重灾害。
“阴阳合同”的表现形式尽管不一，但归纳起来，“阴合同”主要有以下三个方面与“阳合同”不同：垫资、压价、肢解发包。这几种行为都是发包人追求利益最大化的手段，同时也是我国政府主管部门所严格禁止的行为。“阴阳合同”是发包人的利益最大化要求与政府监管之间矛盾冲突的产物。
通过调查和分析，我们发现造成阴阳合同的主要原因有如下几个方面：
2.1.垫资
在我国建筑市场，特别是在房地产开发领域，垫资已经成为开发商的不成文融资渠道。房地产开发需要大量的融资，银行贷款、承包企业垫资、预售款构成了目前房地产开发商的三大融资渠道。2003年6月央行第121号文件的颁布实施后，房地产开发商从银行贷款受到了较大的限制；同时由于121号文件规定商业银行只能对购买主体结构已封顶住房的个人发放个人住房贷款，这又使开发商通过预售回笼资金的计划受到很大的阻碍。在此背景下，施工企业垫资在整个项目融资计划中的地位变得更加突出。尽管早在1996年建设部、国家计委、财政部等部门颁布了《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》，但由于我国现行的法律和行政法规并没有明文禁止施工企业垫资，因此根据《合同法》的规定带有垫资条件的合同并不必然无效，但是建设行政主管部门从规范建筑市场交易秩序的角度出发，对垫资始终持禁止态度。因此在实际操作过程当中，如果招标文件中有垫资要求，将很难通过招标文件备案程序；而如果在合同中加入垫资条款，又很可能无法通过合同备案程序。这样一来，开发商的市场需求和政府监管就产生了第一对矛 盾，当这一矛盾无法通过正常的途径予以解决时，“阴阳合同”的产生就不足为奇了。


2.2.压价
招标人与投标人的信息不对称是工程建设项目招标投标活动中的一大特点。尤其是从招标人的角度看，招标人通常希望利用其在交易活动当中的优势到位，在确定价格上尽可能的掌握主动，将价格控制在最低。但由于信息不对称现象和相关法律禁止性规定的存在，招标人的这种要求是很难通过合法渠道实现的：开标前，招标人对投标人的报价一般是很难预测和控制的，而在确定中标人前，按照《招标投标法》第43条的强制性规定，招标人是不能与投标人就投标价格进行谈判的。即使确定了中标人，按照人们对《招标投标法》第46条的一般理解，合同价必须等于竞标价，否则就是订立了“违背合同实质性内容”协议，这也是为法律所禁止的。因此，招标人从利益最大化的角度出发，迫切的希望打破这种“信息不对称”以将价格的控制权掌握在自己手中，特别是在担心投标人之间可能的串标行为从而使报价被人为抬高时，招标人打破这种信息不对称的要求就更加强烈了。招标人打破信息不对称的要求与《招标投标法》规定下的政府监管产生了第二对矛盾。当这种矛盾无法通过合法渠道予以解决时，招标人采取了不正当的方式规避政府监管。这时，在有形的建筑市场中的招投标则变成了一种地地道道的甚至可以补办的“手续”，而不再是用以提高工程建设项目经济效益的“手段”了。
2.3.肢解发包
如前所述，招标人，特别是私人投资领域的招标人，是以追求工程建设项目经济效益最大化、成本最低为目标的，因此，对某些价格空间较大的分部分项工程，招标人通过肢解发包或者指定分包的方式可能获得更低的价格。而对于公共投资领域的招标人来说，这些分部分项工程还是实现权力寻租的合适对象。肢解发包属于我国《建筑法》明令禁止的行为之一。尽管早在《建筑法》颁布之前，建设部和国家工商行政管理总局曾于1996年发布《关于禁止在工程建设中垄断市场和肢解发包工程的通知》，专门对“肢解发包”的问题作了规定，但由于此类文件并不具备法律效力，因此目前仍缺乏与《建筑法》配套的关于“肢解发包”的司法解释。与“肢解发包”密切相关的是业主“指定分包”。在我国，由于缺乏能够明确界定“肢解发包”的法律依据，政府主管部门在执行司法实践中常常倾向于将指定分包不加区分地认定为肢解发包的行为。特别是2003年3月8日七部委联合联合发布的《工程建设项目施工招标投标办法》更是明确提出“招标人不得直接指定分包人”。因此，如果招标人在招标文件或合同条款中提出指定分包要求，将可能同样无法通过招标文件备案和合同备案程序。这样一来，招标人的这种利益追求就与政府监管产生了第三对矛盾，而招标人想规避政府监管就靠签订“阴阳合同”了。
3.解决“阴阳合同”问题的方法
目前，业界对建设工程“阴阳合同”的分析，基本上是站在政府职能部门的角度，但是如果进行一下换位思考，从签订“阴阳合同”的当事人角度出发，分析建设工程“阴阳合同”的成因，以期体现充分的客观、公正，并据此提出应对措施，效果会更佳。
建筑工程项目的实施要涉及很多的参与人，并且这些参与人之间的利益关系是各有不同的，在建筑工程项目的实施过程中各个参与人的利益并不是独立的，他们之间一定会有合作和竞争，他们的决策过程对自己、对合作者，以及整个工程的实施过程都会有很大的影响。
近年来理论界提出的博弈论为解决这种参与人的利益分配提出了一定的理论依据，也为我们解决“阴阳合同”问题提出了好的思路[4]。
下图给出了博弈双方的合作程度对双方利益水平的影响：

















高

低

低

合作程度

高

互相防御的（赢／输或输／赢）

互相尊敬的（妥协折中）

互相合作的（双赢）

图1 博弈双方的合作程度对利益水平的影响[3]

信任程度


从图中可以看出，如果博弈的双方处于互相防御的状态，他们的信任程度和合作程度都较低，那么最终的结果就会是一方赢，另一方输；当双方能够互相尊重，在一定程度上能够为对方的利益考虑，采取必要的让步和妥协、这样就会带来一定意义上的合作；只有当博弈双方的信任程度和合作程度都处于较高的水平时，他们能够最大程度上互相理解、彼此合作，这样的双方是互惠互利的，也就是博弈论中的双赢。
我国现阶段建筑市场的规则并不规范，业主为了实现其利润最大化的目标，压价承包、拖欠工程款，签订“阴阳合同”，总是处在赢的地位，而施工企业无利可图，只有靠偷工减料等手段，很显然这样带来的就是工程质量的降低、建筑市场的混乱，很显然这种赢／输，或是输／赢是低效的。所以，建筑施工企业和建设单位都要本着互惠互利的心态，互相信任，互相理解，在最大的程度上进行合作。只有这样，我国建筑市场才能得到进一步的规范和完善，管理水平才能得以提高。
为了防止“阴阳合同”的发生，我们还有如下建议：

3.1.改造发包人组织结构，加强发包人内部自我约束
源头上的“查漏补缺”是最有效、最经济的。从成因分析来看，上级部门监管力度大、实行多头监管的当事人不易成就“阴阳合同”，建设部《关于领导干部违规干预插手工程招标投标的调研报告》指出“建设单位（业主）违法违规的问题占检查出问题总数的70％”。因此，迫切需要结合当前的国有资产改制重组，改善国有企事业单位的组织结构，同时合理引导民营企业的公司化建设，通过发包人内部的自我约束，从主观上减少“阴阳合同”的产生。
3.2.开展施工企业自律监督，增强规范经营的自觉性
合同的缔约是双方行为，施工企业组织松散，缺乏行业的自律监督在一定程度上助长了“阴阳合同”的猖獗之风。只有加强施工企业行业自律监督，通过建立地区建筑业企业行业协会或者合同管理委员会的形式，以制定地区建筑行业自律规范为手段，开展依法经营活动，自觉维护建筑市场的正常秩序，自觉抵制“阴阳合同”。
3.3.扩充有形建筑市场功能，打造行业诚信体系
“阴阳合同”的产生与行业的信用缺乏密不可分。打造行业的诚信体系是我们的目标，但也非一日之功，而打造行业的诚信体系必须要有行为载体。我们都知道缔约合同的过程是工程承发包活动的一部分，工程承发包活动的载体是有形建筑市场。因此，以有形建筑市场为依托，打造行业的诚信体系才有落脚点。有形建筑市场应当利用自身介入缔约合同过程较早的优势，开展对合同从缔约到履约的全过程跟踪调查，为工程承发包主体双方建立合同履约信用档案，及时公布各类建设工程合同履约情况，对于合同履约中出现的问题及时公布，并向有关监管部门如实反映；定期评定信用等级，实现全社会对合同履行的共同管理，打造行业内的诚信体系。
3.4.完善招、投标过程管理，创造良好缔约氛围
招投标活动是合同缔约的过程，招投标过程管理的质量直接影响到合同的缔约。当前有待解决的是工程量计价规则的二元化结构，使工程量计价真正做的有据可依、有章可循；尽快拿出认定投标人企业成本的合理办法。同时，建议在实行经评审的最低投标价法进行评标的项目中，合理认定施工组织设计部分的重大偏差，不轻易废标，以避免招标人的损失。通过科学、合理、公正的招投标管理，创造合同缔约的 良好氛围。
3.5.推动行政与司法联动管理，节约查处纠正成本
“阴阳合同”为何屡禁不止?很重要的一点就是建设行政主管部门作为行业主管部门，对发包人的约束力不强。当有关司法机关在介入合同纠纷的仲裁、诉讼时，因其对行业管理的脱节，使得查处和纠错的 成本加大。因此，推动行政管理体系与司法管理体系的联合管理势在必行，而联合管理的可行性就在于只须在各地的有形建筑市场增设司法机关作为驻场部门即可。
4.结论
综上所述，要想彻底杜绝建设工程的“阴阳合同”问题，需要从源头上解决，一方面依赖于建筑施工企业和建设单位的合作，双方要能够为对方考虑，本着互惠互利的心态，互相信任，互相理解，共同把工程建设好。另一方面，要完善招投标制，我国现行的招投标制度由于缺乏对不同投资领域的合理区分，造成了投资人利益与政府监管的矛盾冲突，这不仅加大了工程建设项目的交易成本，由此导致的“阴阳合同”等问题还大大增加了风险成本，从而造成社会成本加大。因此，必须完善我国现行的招投标制度，将私人投资项目从强制招标的束缚中解放出来。虽然目前建筑业“阴阳合同”问题危害严重，屡禁不止，但只要从以上两方面做起，在现有的条件下，就能有效的控制“阴阳合同”问题，使其危害降到最低程度。