“教唆犯从属性说”之批判

【内容提要】晚近以来，我国刑法学界在探讨教唆犯的属性问题时，“教唆犯从属性说”被得以推崇。然而，总揽其相关论述，推崇“教唆犯从属性说”的理由并不充分。该说没有契合于法益保护的基本立场，也没有合理限定教唆犯的处罚范围，也无法充分获得我国《刑法》的支撑。在应然层面上，相对意义上的“教唆犯独立性说”值得提倡，仅对“重大犯罪”予以教唆的行为方能认定为犯罪。在这方面，该说不仅符合刑法学上法益原理，还符合当前国际社会所奉行的“轻轻重重”的刑事政策，而且能够获得实证法的支持，并与我国其他的刑法规定具有契合性。
【关键词】教唆犯 “教唆犯从属性说” 重大犯罪 “教唆犯独立性说”
　　
　　在教唆犯的属性或者成立问题上，德、日刑法学术史上存在着“教唆犯独立性说”与“教唆犯从属性说”的尖锐对立。但有文献表明，“教唆犯从属性说”在时下的德、日法系国家已居绝对优势。也许是受此影响，晚近以来，刑法学界在探讨我国《刑法》“教唆犯属性”问题时，“教唆犯独立性说”已成为众矢之的，“教唆犯从属性说”则备受青睐。张明楷教授、周光权教授、钱叶六教授可谓“教唆犯从属性说”的积极倡导者。[1]总揽其相关论述，他们提倡“教唆犯从属性说”有如下考量：它契合于法益保护的基本立场，有利于合理地限定教唆犯的处罚范围，能够获得我国《刑法》的支撑。但对此，笔者难以苟同，并认为倡导“教唆犯从属性说”还存在若干重大缺陷。但这并不意味着在教唆犯的属性问题上，我们就应当倡导“教唆犯独立性说”。[2]笔者的基本立场是，相对意义上的“教唆犯独立性说”方值得倡导。针对上述问题，下文分而论之。

一、“教唆犯从属性说”：契合于法益保护的基本立场吗
　　在倡导者看来，“只要承认犯罪的本质是侵犯法益、刑法的目的是保护法益，就难以采取教唆犯独立性说”。在此基础上，论者进一步指出：“单纯的教唆行为并不具有侵害法益的现实危险性。要说存在危险，也只能说是一种抽象的危险，因而并无处罚的必要。而只有在被教唆人着手实行被教唆之罪，其行为已经实际引起侵害法益的现实危险性之时，教唆行为才有成立未遂的可能。”[3]其言下之意是，只有贯彻“教唆犯从属性说”才契合法益保护的基本立场；而教唆行为并未直接面对行为客体，教唆行为本身不会对法益造成损害，当然不能论以犯罪处罚之，否则有违于上述立场。
　　然而，从“教唆犯从属性说”的基本主张来看，其对法益的保护方面远不如“教唆犯独立性说”那样彻底与全面。依据“教唆犯从属性说”，教唆犯的成立或可罚性的前提是正犯必须实施了一定的行为；当正犯没有着手实行犯罪时，教唆行为不成立犯罪。这就意味着无论所教唆犯罪的法益侵害性如何重大，只要被教唆人未能着手实行犯罪，就不能对教唆人发动刑罚。换言之，只有被教唆者着手实行犯罪后，被教唆行为发生了法益侵害的具体危险时，才对教唆者进行处罚。这成为“教唆犯从属性说”对法益予以保护的逻辑起点。与“教唆犯从属性说”不同，“教唆犯独立性说”主张正犯虽未着手实行行为，但作为加功者的教唆犯的行为同样成立犯罪或者说具有可罚性。据此，我们不难理解，在“教唆犯独立性说”看来，即便对法益的侵害是一种抽象的危险、间接的危害行为，亦具有可罚性。在此意义上，较“教唆犯从属性说”，“教唆犯独立性说”更能体现法益保护的基本立场。
　　至于倡导者以教唆行为是一种“抽象的危险行为”为由来否定其犯罪性的主张，同样是难以立足的。在刑法上处罚“抽象的危险行为”是一种较为普遍的现象。比如，犯罪的“预备行为”、“非法持有行为”、“醉驾行为”都可成立犯罪。其之所以受到刑罚的处罚，在理论上均被解释为“抽象的危险行为”，属于“抽象的危险犯”。既然如此，倡导者们为什么非要抓住“教唆行为”紧紧不放呢？！

二、“教唆犯从属性说”：有利于合理限定教唆犯的处罚范围吗
　　在倡导者看来，“教唆犯从属性说”坚持了刑法的谦抑原则，“摒弃独立性说而采行实行从属性说，就能避免独立性说所导致的教唆犯的处罚范围被不当扩张的现象，从而使得其处罚范围限定在一个合理的范围之内”。[4]不容否认的是，倡导“教唆犯从属性说”对于限制犯罪参与者的处罚范围具有重要意义，体现了刑法的谦抑原则。其道理就在于，“教唆犯从属性说”与“教唆犯独立性说”在对教唆未遂成立范围的认定上，前者窄于后者。但问题在于，“教唆犯从属性说坚持了刑法的谦抑原则”本身并不能成为“教唆犯从属性说”得以倡导的根据。或者说，“刑法的谦抑原则”的正当性与否本身就是一个有待证明的命题，它无法作为论证其他问题的基础性根据。再者，“教唆犯从属性说”虽然存在着“缩小处罚范围”的一面，但它也存在着“扩大处罚范围”的另一面。对此，我们应当保持必要的警惕，不能想当然地认为采用“教唆犯从属性说”就必然会限定教唆犯的处罚范围。事实上，至少在下述情形中，采用“教唆犯从属性说”并不会导致处罚范围的谦抑、收缩。
　　1．无身份者的可罚性问题
　　“教唆犯从属性说”主张身份具有连带作用，教唆行为可以依正犯的身份决定其行为的犯罪性，无身份者加功于有身份者可以成为身份犯的教唆犯。亦即“教唆犯从属性说”主张，对无身份者应当以共犯论。与之形成鲜明对比的“教唆犯独立性说”则非常注重身份的个别作用，认为教唆行为依教唆者自身的身份独自决定其行为的犯罪性。质言之，“教唆犯独立性说”是在主张教唆行为的犯罪性以及可罚性不从属于正犯；不具有纯正身份犯的身份者的行为，即使作为“共犯”而加功，也不可能作为纯正身份犯的共犯而加以处罚。
　　2.未遂教唆的可罚性问题
　　所谓未遂教唆，就是明知不会引起犯罪结果而教唆他人犯罪的场合。此行为是否成立犯罪或者说具有可罚性？“教唆犯从属性说”与“教唆犯独立性说”对此有着截然不同的理解。倡导前者，则会扩大处罚范围。其道理在于，“教唆犯从属性说”认为教唆行为是修正的构成要件行为，并非基本的构成要件行为。因此，教唆行为乃修正的构成要件行为，与正犯的基本构成要件行为（实行行为）具有质的不同。与之相对应的主观要件的教唆故意，顺理成章地就应当以修正的构成要件故意为已足，即仅以被教唆者有犯罪决意（实行意思）的认识或被教唆者着手于犯罪的实行的认识为充足。不难理解，在未遂教唆的情况下，依据“教唆犯从属性说”，教唆者的行为便具有犯罪性。
　　“教唆犯独立性说”则认为，教唆行为本身也是实现构成要件的行为的范畴，与正犯实现基本构成要件的行为并无本质上的不同。因而，教唆犯的故意内容，也应当有对构成要件的结果予以明确认识的基本要求。基于“教唆犯独立性说”对教唆故意的上述理解，它势必会得出如下结论：在未遂教唆的情况下，由于教唆者欠缺该认识而无法成立教唆故意，其行为并不具有可罚性。
　　3.“间接正犯”问题
　　“教唆犯从属性说”主张教唆行为从属于实行犯的犯罪而成立。当实行行为不构成犯罪时，教唆犯就不构成犯罪，因而处罚的根据就不复存在。然而，这又与应予处罚的法理不合。比如，行为人教唆未达刑事责任年龄的人、精神病人、无罪过行为人实行犯罪的情形。为了调和理论与社会现实之间产生的矛盾，意在缩小可罚性范围的“教唆犯从属性说”便在自己的理论体系之内创制了“间接正犯”这一概念。间接正犯作为弥补“教唆犯从属性说”之不足所衍生出来的一个范畴，无疑是对可罚性范围的扩张：“提出这个概念的目的，是为了在犯罪的直接实行者不具有可罚性的情况下，让犯罪行为的操纵者为自己的非构成要件行为承担刑事责任，从而堵塞从属性理论在可罚性上存在的明显漏洞。”[5]不仅如此，间接正犯这一概念的创设本身就暴露了“教唆犯从属性说”的逻辑混乱，宣告了“教唆犯从属性说”的破产。因为在本质上，教唆行为也同样是将他人的行为作为自己行为所利用的犯罪工具，同样是通过利用他人的行为来实现犯罪的目的。
　　在“间接正犯”问题上，“教唆犯独立性说”则持相对谨慎的立场。在其看来，当被教唆者无责任能力或无犯罪意思时，它对教唆犯的成立与否并不产生实质的影响，教唆行为是否具有可罚性从根本上取决于其是否存在着与直接正犯无异的实行行为。也就是说，只有当其背后的利用者在主观上具有实行的意思，行为在客观上包含能够招致侵害、威胁法益的现实危险性时，其行为才能成立犯罪或者说具有可罚性。这就在很大程度上缩小了间接正犯的处罚范围。

三、“教唆犯从属性说”：能够获得我国《刑法》的支撑吗
　　持“教唆犯从属性说”的学者认为，我国《刑法》第29条第1款、第2款的规定都是采用了“教唆犯从属性说”。《刑法》第29条第1款规定的是狭义的教唆犯，采用的是“教唆犯从属性说”；第2款则是对共同犯罪的教唆而未实现既遂状态的规定。[6]
　　持“教唆犯从属性说”的学者认为，《刑法》第29条第1款规定了教唆犯具有从属性在文理解释上没有任何障碍：“《刑法》第29条第1款明文规定“教唆他人犯罪的”，意味着教唆犯是指教唆他人实施了犯罪的情况。”[7]“‘教唆他人犯罪的……’在文理上就承认了犯罪的从属性，说明他人没有实行犯罪时，他人还没有成为正犯者，就不成立教唆犯与帮助犯。”[8]不过，这种理解是值得商榷的，具有浓厚的“想当然”的色彩：
　　1.“教唆他人犯罪的”只是对教唆行为样态的描述
　　该描述类似于刑法分则中的简明罪状。比如，我国《刑法》第295条“传授犯罪方法的……”的规定，其本身就是一种罪状性的简明行为的描述。恐怕没有人将其理解为成立“传授犯罪方法罪”，还应要求被传授人已经按照传授者所传授的犯罪方法实施犯罪行为。
　　2.“应当按照其在共同犯罪中所起的作用处罚”只是规定了对教唆犯如何处罚
　　其旨在确立在共同犯罪中的教唆犯的处罚原则。正如有学者所指出的那样：“如果教唆犯在共同犯罪中起主要作用的，就以主犯论；如果教唆犯在共同犯罪中起次要作用的，就以从犯论处。”[9]通过这样的规定，我们获得的信息应该是：教唆行为对被教唆者实施犯罪行为所产生的引发力在不同的案件中是不同的，有主次之别。可我们无从得知，教唆犯的成立一定要从属于正犯。
　　3．参照相关国家、地区的相关立法例
　　《德国刑法》第26条规定：“故意地确定了他人达于其故意实施了的违法行为者，作为教唆者与行为人同样处罚。”该规定之所以毫无争议地被认为采用了“教唆犯从属性说”，就在于它强调了教唆犯的成立与“他人达于其故意实施了的违法行为者”的关联。与德国立法不同，《日本刑法》第61条“教唆他人实行犯罪的，判处正犯的刑罚”的规定并未直接强调上述关联，但是相关特别法有关于特别罪的“独立教唆”的规定，能够从反面提示“教唆犯从属性说”为该条所采纳。[10]可反观我国《刑法》第29条第1款，并未发现有如德国法那样有“关联”的规定。而且在该条之外，我们也未发现有如日本法那样有关于特别罪的“独立教唆”的规定。鉴于以上比较分析，认为我国《刑法》第29条第1款采用了“教唆犯从属性说”的观点是值得商榷的。
　　持“教唆犯从属性说”的学者为了能够自圆其说，将该款中的“被教唆的人没有犯被教唆的罪”理解为“被教唆人已按教唆犯的教唆着手实行犯罪而没有既遂”。[11]针对上述解释，刘明祥教授逐一进行了有力的反驳，可谓字字珠玑，切中要害。在此笔者仅对刘教授的某些论述予以必要的补充。
　　第一，既然可以将“被教唆的人没有犯被教唆的罪”理解为“被教唆的人没有犯被教唆的既遂罪”，那么立法者为什么不直接明示呢？因为，明示并非难事，只需将其中的“犯”字更换为“完成”即可。
　　第二，假设将“被教唆的人没有犯被教唆的罪”理解为“被教唆的人没有犯被教唆的既遂罪”，那么被教唆人的行为要么被认定为犯罪未遂，要么被认定为犯罪中止。根据“教唆犯从属性说”，教唆犯就有成立犯罪中止的可能。既然有成立犯罪中止的可能，《刑法》第29条第2款对其处罚的规定中就应当与《刑法》第24条所规定的犯罪中止处罚原则保持必要的一致性，至少须有诸如“应当”、“免除处罚”字眼。但事实上是没有的。这也从一个侧面可以证明论者的理解是存在问题的。
　　第三，论者将“被教唆的人没有犯被教唆的罪”理解为“被教唆的人没有犯被教唆的既遂罪”的重要理由为我国刑法分则模式是“犯罪既遂模式”。然而，这是经不住推敲的。[12]其实，论者在其它场合也是持相反立场的，即坚持“犯罪成立模式说”。[13]可见，论者为了贯彻“教唆犯从属性说”不惜放弃自己原有的立场转向“犯罪既遂模式”。这也从一个侧面可以证明其立论的草率性。
　　论者还认为，“教唆犯从属性说”是对我国刑法条文进行体系性解释的归结。在其看来，不论是《刑法》第29条第1款中的教唆犯，还是第2款中的教唆犯，其成立原则上都必须是以实行犯着手犯罪为前提，“否则在仅有教唆人的教唆行为而没有被教唆人着手实行特定犯罪的情况下，怎么会有作为对教唆者处罚的参照标准的共同犯罪呢”？否则，“就只能根据其在虚拟的共同犯罪中的作用加以处罚”。[14]其言下之意是否定“教唆犯从属性说”将会使得《刑法》第29条第1款失去对教唆犯处罚的应有的指导作用，会破坏刑法条文之间的协调性和统一性。其实，该论者对此存有误解。《刑法》第29条第1款、2款是有不同的适用条件的，具有各自的功能：《刑法》第29条第1款适用于被教唆人实施犯罪的情况，第2款则适用于被教唆人未实施犯罪的情况。这同样为刑法的一种体系性描述。所以，论者认为的“《刑法》第29条第1款是对教唆犯成立与处罚的一般性规定，第2款是对教唆犯罪减轻形态的规定”恐怕是“以讹传讹”所致，同样是一种“虚拟”。
　　笔者认为，判断一个国家的刑法是采用“教唆犯独立性说”还是“教唆犯从属性说”最为关键的一点就是考察：根据其刑法规定，在正犯没有实行犯罪行为的情况下，教唆行为是否成立犯罪？作出肯定性规定的，该国刑法采用的是“教唆犯独立性说”；作出否定性规定的，则是“教唆犯从属性说”。根据这样的判断标准，根据《刑法》第29条第2款的规定，很显然我国《刑法》并未采用“教唆犯从属性说”，而是“教唆犯独立性说”。

四、“教唆犯从属性说”缺陷之透视
　　1.“教唆犯从属性说”违背刑法中的个人责任主义
　　现代刑法中的个人责任主义强调，任何人只对自己的行为及其后果承担罪责，决不能对其他人的行为及其后果承担罪责。据此，唆使他人犯罪，不可谓非恶性之表现，自应就其自身行为成立犯罪。然而，依据“教唆犯从属性说”，教唆犯罪的成立以唆使他人实行犯罪行为为成立要件。如果被教唆行为不具有犯罪性，教唆行为无所附，自然无法成立犯罪。换言之，教唆者对自己的行为是否承担责任还要取决于正犯是否着手实施，其可罚性是建立在其他参与者的可罚性基础之上。这与个人责任主义难免存在抵牾：一方面，即便教唆者本人具有免责事由，只要正犯不具有负责事由，依据“教唆犯从属性说”，其行为同样成立犯罪；另一方面，即便教唆者本人不具有免责事由，只要正犯具有免责事由的，依据“教唆犯从属性说”其行为成立犯罪。所有这些都无疑与刑法责任主义形成了悖论。
　　2.“教唆犯从属性说”并不具有刑法教义上的逻辑必然性
　　“教唆犯从属性说”在西方国家的立法上均具有一定的限制性。比如，根据《德国刑法》的规定，其利益受到刑法特别保护之人，其教唆行为不得受到处罚；从法律规定的联系中可以看出特定之人不受处罚，则该人不得因为教唆他人实施犯罪行为受到处罚，等等。[15]在日本，其刑法也并非完全实行“教唆犯从属性说”：“教唆、帮助自杀，《破坏活动防止法》第38条中规定的独立教唆罪，《国家公务员法》第111条中的独立帮助罪等就是这种情况。”[16]更为重要的是，在现代社会犯罪参与现象日益严重，黑社会犯罪、恐怖犯罪等重大犯罪日益猖獗今天，“教唆犯从属性说”在根本上已经无法应对上述现象。在此背景下，我们还固守之，恐怕是不合乎时宜的。
　　3.“教唆犯从属性说”不利于刑法法益的全面保护
　　在“教唆犯从属性说”看来，“教唆犯与正犯具有不同的处罚根据：正犯的处罚根据在于通过自身的实行行为来引起对法益的侵害或者威胁，而教唆犯的处罚根据在于通过自身的实行行为来引起对法益的侵害或者威胁”。[17]其认识是建立在教唆行为与正犯行为在法益侵害性具有一致性的基础之上的。然而，两者并非总是具有一致性。也就是说，正犯的行为具有法益侵害性，教唆犯不一定具有。反之亦然。其根本原因在于：“行为不法的判断有时候会因个人立场的差异而导致法律评价上应有的差异，价值判断的条件永远在行为人（教唆犯或者正犯）本身。因而，不法性根本无法从属。”[18]可是，“在刑法的目的思考下，全部的犯罪行为，不管我们要把它叫做什么犯（既遂犯、未遂犯、危险犯、实害犯、故意犯、过失犯、作为犯、不作为犯等等），总之它们有一个共通的基本性质，就是其行为方式的重演具有侵害法益的危险性。如此，处罚教唆犯只有一个理由就是，教唆也是制造利益侵害的一种手段。”[19]在此认知下，如果一味坚持“教唆犯从属性说”，就会导致严重侵犯刑法法益的行为得不到处罚的情形。如教唆他人自杀、吸毒行为，本身是严重侵犯刑法法益的行为，自然应予以处罚。然而，依据“教唆犯从属性说”，由于该教唆行为被认为是“没有正犯”的共犯行为，与“正犯行为”在法益侵害性上并未保持一致性，它将无法得到处罚，相关的刑法法益将无以得到保护。
　　4.“教唆犯从属性说”会使得共同犯罪理论坍塌
　　在“教唆犯从属性说”看来，教唆犯未遂的成立取决于正犯是否着手实行了具体的犯罪行为。但令人疑惑的是，根据通行的刑法理论，犯罪未遂必须以实行行为的着手为成立前提。可是，在教唆者尚未着手实行犯罪行为的情形之下，“教唆犯从属性说”就认为教唆未遂的成立。这岂不是在承认教唆行为具有实行性吗？！如所周知，“区分教唆行为、帮助行为与实行行为，这是近代刑法的一个文化性收获”。[20]
　　5.“教唆犯从属性说”在司法裁量上不具有妥当性
　　依据“教唆犯从属性说”，对教唆者进行定罪处罚的直接根据是其所教唆之罪，但是该根据本身是存在问题的。这突出表现在“所教唆之罪与被教唆者所实行的犯罪并非一致的场合”：在教唆者教唆A罪而被教唆者实施B罪的情况下，对教唆者以A罪认定，这对于“教唆犯从属性说”来说显然是不可接受的；如果认定为B罪，由于教唆者缺少B罪的主客观要件，这又将不符合构成要件判断的基本要求。
　　笔者还注意到，刑法学界对“教唆犯独立性说”所进行的又一重大批判。如有学者认为“教唆犯独立性说”的立场是主观主义的：“教唆犯独立性说的理论基础是犯罪征表说。犯罪征表说是刑法主观主义的基本观念，其基本要义在于，只要行为人的主观恶意或反社会性确定地征表出犯意的外部行为时，便具有犯罪性、可罚性，而不具体考虑行为是否对法益产生侵害或者威胁。不难看出，这种独立性说深深地打下了‘心情刑法’、‘意识刑法’的烙印。”[21]
　　但在笔者看来，上述批判是存在不少疑问的。首先，将“刑法主观主义”等同于“主观恶性”或者“主观归罪”是存有疑问的。其次，认为“教唆犯独立性说”只注重“主观恶性”也是存在疑问的。下面对上述两个疑问进行必要的展开。
　　疑问一：“刑法主观主义”能否等同于“主观恶性”或者“主观归罪”？笔者并不否认“教唆犯独立性说”的理论基础是“刑法主观主义”，两者之间具有亲近性。但是，将“刑法主观主义”等同于“主观恶性”或者“主观归罪”的见解是不能令人接受的。不容忽视的是，“我国刑法学界对主观主义的刑法理论一向怀有偏见，认为这种理论是一种破坏刑事法治的体系，并将其与人治相联系，导致在理论上出现了重客观轻主观的苗头”。[22]众所周知，刑法客观主义与刑法主观主义的分歧，体现在刑法评价对象的对立上。前者认为，犯罪本质只能从犯人的外部行为或者结果中去寻找；后者则认为，行为人的内部要素即反复实施犯罪行为的意思或者性格的危险性，或者说，“虽然现在还没有实施犯罪行为，但具有将来实施犯罪的社会危险的性格就是犯罪的本质”。[23]但上述只是学术史意义上的理解，现代刑法主观主义则是以责任主义为基础的。[24]它强调的是“如果行为人没有责任能力，没有故意、过失以及不具有实施合法行为的期待可能性，其行为便不构成犯罪，对行为人就不得科刑”。[25]虽然“刑法主观主义”在观察人的行为时，着重主观因素，例如动机、意思、性格与人格的考量，这亦通常被人们所诟病。然而，它同时认为，只有当犯罪人的危险性格征表为外部的行为时，才能对之科处刑罚。在此意义上，主观主义学者所提出的“犯罪征表说”，实际上不仅贯彻了“无行为不处罚”这一法治原则，还颇有现代人权保障的意蕴。由此观之，建立在责任主义基础之上的主观主义并非主张主观归罪，而是主客观相统一地认定犯罪。
　　疑问二：“教唆犯独立性说”是否只注重“主观恶性”？在理论上有“教唆犯独立性说之立场侧重于处罚行为人之恶性而与处罚犯罪行为为基本原则的立场有违”的说法。[26]然而，如果认真观察一下，“教唆犯独立性说”并未声明对于教唆犯的处罚不需要特定的行为。进一步考察，不难发现，“教唆犯独立性说”的基本精神正是从教唆者的角度去要求自身行为对于法益侵害具有因果关系，而不是如“教唆犯从属性说”所设想的可以将对于教唆犯处罚的正当性依附在正犯的可罚性上面。在此意义上，“教唆犯独立性说”下的教唆行为必须是与法益侵害结果具有特定因果关系的行为，否则不予处罚。所以，若要求符合刑法学的基本原则，则非“教唆犯独立性说”莫属。

五、相对意义上的“教唆犯独立性说”之提倡
　　“教唆犯独立性说”坚持教唆者应当对教唆行为本身负刑事责任，与“教唆犯从属性说”相比较，它的学术方向是正确的：它严格贯彻个人责任主义；坚持其违法性应当独自进行判断，其可罚性不是对他人的犯罪行为起促进作用而是应当对自己的该当于构成要件的不法行为负责。但是，“教唆犯独立性说”也存在着缺陷：混淆了共犯行为与实行行为的界线。在“教唆犯独立性说”看来，教唆行为本身就具有实行性，其着手以开始实行教唆行为为标志。然而，如此见解是无法接受的。正如学者所指出的那样：“包括独立性说的论者在内，都认为刑法分则规定的构成要件本身就是实行行为的定型，而刑法总则有关共犯行为的规定是对分则中的基本构成要件行为的修正，两者是完全不同的行为类型。相对于正犯的实行行为，教唆行为在侵害性上具有间接性、依附性和不现实性，离开正犯的实行行为，教唆行为永远不会对法益造成现实的、紧迫的危险，至于侵害法益的现实结果的不会发生就更不用说了。”[27]进一步分析，将教唆行为视同实行行为的观点，极有可能会瓦解共同犯罪的理论体系。
　　“教唆犯独立性说”坚持违法性应当进行独自判断，这无疑是正确的。但是，如何“独自判断”是离不开法益性质、状况之考量的。从刑法以法益保护为基本目的出发，逻辑上自然可以形成的结论是：唆使侵犯不同性质法益的教唆行为应当具有不同程度的危害性，教唆行为的危害性大小从根本上取决于该行为所指向的法益重要程度。在此意义上，绝对意义上的“教唆犯独立性说”并不可取。无论如何，笔者不能断言，任何性质的教唆行为都具有可罚性。在此意义上，对重大犯罪进行教唆的应提倡“教唆犯独立性说”，该教唆行为具有可罚性；对轻微的犯罪进行教唆的行为不具有可罚性。简言之，我们应当提倡“教唆犯相对独立性说”。
　　对重大犯罪进行教唆的行为，提倡“教唆犯独立性说”不仅符合刑法学上法益原理，还符合当前国际社会所奉行的“轻轻重重”的刑事政策。独立教唆犯是否处罚，这在很大程度上是由一个国家所奉行的对刑事立法、司法具有指导作用的刑事政策所决定的。当下，国际社会所普遍奉行的刑事政策正沿着“两极化”方向发展。其基本精神就是对于性质严重的犯罪要实施严厉的刑事政策，对于性质较轻以及轻微的犯罪要实施宽缓的刑事政策。事实上，“西方各国的刑法改革也都遵循了这一刑事政策”。[28]我们不难理解，对重大犯罪进行教唆的行为予以犯罪化，应当是“两极化”刑事政策是在共同犯罪领域的具体实践。
　　对重大犯罪进行教唆的行为，提倡“教唆犯独立性说”能够获得实证法的支持。在《日本刑法》中，就有只对重大犯罪而不对轻微犯罪的教唆者予以处罚的规定：“仅应判处拘留或者科料之罪的教唆犯和从犯，在没有特殊规定时，不处罚”。《德国刑法》第30条第2款也有类似的规定：“教唆犯重罪未遂的，依照30条第1款处罚。”该条文旨在说明，唆使他人犯重罪的行为，才予以处罚。
　　对重大犯罪进行教唆的行为，提倡“教唆犯独立性说”与其他的刑法规定具有契合性。在西方国家，普遍存在着区分轻罪与重罪的立法现象。该区分的意义体现在实体法上就是为区分刑事可罚性的等级服务的。仅以德国刑法为例：“重罪的未遂总是应当受刑罚处罚的，轻罪的未遂仅仅在明确规定的情况下，才应受刑罚处罚。教唆未遂和其他一些处在参加犯罪之前阶段的情况，在重罪时应当受到刑事惩罚，但是在轻罪时一般不会受到刑罚惩罚。公职资格的丧失和选举制度的丧失也以类似的方式与这个区分相联系。”[29]再如，根据《德国刑法》第30条第2款的规定，受处罚的某些特定的被视为共同正犯、教唆犯和帮助犯的初期阶段的犯罪预备行为也都局限于重罪：约定实施重罪的行为、扬言实施重罪的行为、接受他人重大犯罪请求的行为才构成犯罪。[30]其实，这种“区别对待”的做法在其他刑法制度中普遍存在。比如，减刑、假释、累犯、时效，等等。
　　笔者所倡导的“教唆犯独立性说”并不意味着“教唆犯应当成为一种独立的犯罪形式，应当在刑法分则中专设一个教唆罪”。[31]这是因为教唆行为作为唆使他人犯罪的行为，与具体个罪不同，它并无专门的法益或者说其法益具有不确定性。再者，笔者所倡导的“教唆犯独立性说”虽然主张教唆行为的可罚性取决于其行为本身，但这并不意味着它与正犯行为无任何关联。事实上，教唆犯对正犯的依附性还是存在的。这不仅因为，“教唆犯的故意必须是具体的。其故意必须是针对特定的行为和应当促成行为决意的特定行为人。一旦被煽动的人员范围不能从个体上进行确定，即排除教唆”。[32]还因为，教唆犯与正犯共同指向同一法益，这就决定了它必须与正犯行为相结合才能构成完整的犯罪形态。其既遂与否取决于正犯行为是否达致既遂状态。最后还因为，教唆行为并非独立的犯罪形式，这就决定了它与正犯行为必须共用同一罪名及其法定刑。

【注释】
本文系2014年国家社科基金项目“立体法律关系视野下的交通安全的刑法规制研究”（项目批准号：14BFX039）的阶段性研究成果。
[1]参见张明楷：《论教唆犯的性质》，载《刑事法评论》第21卷，北京大学出版社2007年版，第78页，周光权：《“被教唆的人没有犯被教唆得罪”之理解》，《法学研究》2013年第4期；钱叶六；《共犯的实行从属性之提倡》，《法学》2012年第11期。
[2]前引[1]，张明楷文。
[3]前引[1],钱叶六文。
[4]前引[1]，钱叶六文。
[5][意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第337页。
[6]参见前引[1]，张明楷文。
[7]杨金彪：《刑法共犯规定对共犯从属性说的贯彻》，《法学论坛》2006年第4期。
[8]张明楷编：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第295页。
[9]张明楷：《刑法学》，法律出版社2008年版，第360页。
[10]参见[日]木村龟二主编；《刑法学词典》，顾肖荣等译，上海翻译出版公司1991年版，第350页以下。
[11]前引[1]，张明楷文。
[12]参见陆诗忠：《对我国刑法规范模式的再追问》，《中国刑事法杂志》2011年第10期。
[13]参见张明楷、黎宏、周光权：《刑法新问题研究》，清华大学出版社2003年版，第178-179页。
[14]前引[1]，钱叶六文。
[15]参见[德]李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2006年版，第380页。
[16][17][日]大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第305页、第301页。
[18][19]黄荣坚：《基础刑法学》，中国人民大学出版社2009年版，第542页、第550页。
[20]参见[日]小野清一郎：《刑法概论》，日本法文社1956年版，第149页。
[21]前引[1]，钱叶六文。
[22]童德华：《国外现代刑法学中主、客观主义源流论》，《浙江社会科学》2001年第5期。
[23]前引[16]，大谷实书，第28页。
[24]参见郭泽强：《我国刑法中主观主义地位的界定》《法学》2005年第5期。
[25]张明楷：《新刑法与客观主义》，《法学研究》1997年第6期。
[26]前引[18]，黄荣坚书，第551页。
[27]前引[1]，钱叶六文。
[28]邓文莉：《“两极化”刑事政策下的刑罚制度改革设想》，《法律科学》2007年第3期。
[29]参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世州译，法律出版社2005年版，第173页。
[30]参见[德]汉斯·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第855页
[31]杨兴培：《犯罪构成原论》，中国检察出版社2004年版，第393页。
[32]前引[30]，耶赛克、魏根特书，第833页。

【作者简介】烟台大学法学院教授，法学博士后
【文章来源】《东方法学》2015年第3期