教唆犯从属性说的中国式展开

【内容提要】教唆犯从属性说是刑法客观主义时代的必然要求，教唆犯从属性问题分为实行从属性、要素从属性和罪名从属性。根据我国刑事立法的规定和相关的刑法理论，应当认为我国刑法坚持了实行从属性和要素从属性的观点。在我国刑法中，罪名从属性则不具有立足之地。
【关键词】教唆犯 从属性 展开

一、共犯从属性说内涵的域外诠释

　　对于共犯从属性内涵，不同的学者有不同的见解。在成立狭义的共犯并带有可罚性，需要相对正犯的何种程度的从属性这一点上，德国学者M．E．迈耶将共犯的从属性内涵分为四种形态，第一是最小从属形态，认为只要正犯符合构成要件就够了；第二是限制从属形态，认为需要正犯符合构成要件的该当性且具违法性；第三是极端从属形态，认为需要正犯具有构成要件的该当性、违法性和有责性；第四是夸张从属形态，即认为正犯除了具备构成要件的该当性、违法性和有责性之外，进而必须具备可罚性。⑴
　　早期日本学者植田重正博士，将共犯从属性区别为“犯罪从属性”、“可罚从属性”和“实行从属性”。所谓“犯罪从属性”是指共犯之成立范围从属于正犯之犯罪，即共犯之成立仅与正犯成立犯罪之同一限度内有其可能性；所谓“可罚从属性”即共犯之可罚性，系由共犯者所加功之犯罪借用而来，因此当正犯不具可罚性时，亦不存有可罚之共犯；所谓“实行从属性”是指将共犯行为与正犯行为加以分离，而考察共犯行为时可以了解，共犯行为就如同预备行为般，仅属于对结果设定从属性（附属性）之条件而已，该条件（共犯行为）系不属于“实行”之范围内者，即共犯之成立须从属于正犯之实行。⑵
　　团藤重光则认为，共犯从属性的问题主要集中在有无从属性、从属性程度这两个问题。具体而言，共犯独立性说与共犯从属性说之间的对立属于有无共犯从属性的问题；以共犯的从属性为前提，研究其程度问题时，则主要是极端从属性说、限制从属性说、最小从属性说之间的对立。⑶
　　平野龙一博士对团藤重光的主张提出批判，认为这种整理方式将本应属于复线条的共犯从属性问题简单地用单线条来整理，容易引起歧义。平野龙一主张，将共犯从属性问题分为实行从属性、要素从属性、罪名从属性。所谓实行从属性，是指共犯的成立是否以现实存在正犯的实行行为为必要，共犯独立性说与共犯从属性说的对立属于此问题；极端从属性说、限制从属性说、最小从属性说则正是围绕要素从属性的争议，这属于作为共犯成立基础的正犯行为必须具备何种要素这一共犯“概念”问题；罪名从属性是指共犯是否必须与正犯成立相同罪名的问题，其基础在于行为共同说和犯罪共同说之间的对立，行为共同说否定罪名从属性，而犯罪共同说则倾向于罪名从属性。
　　大塚仁博士指出，平野龙一的“分类虽然可以说对错综的共犯从属性问题进行了一个整理，但是，把不同性质的从属性的各个方面并列地加以思考，必须说有扭曲对事态本质的认识之虞”⑷。大塚仁教授、大谷实教授和团藤重光的观点一样，将共犯从属性问题分为从属性之有无与从属性之程度加以检讨，将前者归纳为实行从属性问题，将后者归纳为要素从属性问题。⑸
　　尽管大塚仁博士对平野龙一的分类方法提出了反驳，但在西田典之、山口厚等人的大力倡导之下，平野龙一的观点已基本为日本学界所广泛接受。借鉴平野龙一博士的见解，笔者以我国—的刑事立法和相关的刑法理论为根据，对笔者所倡导的教唆犯的从属性⑹问题进一步展开；同时，对从属性问题的进一步展开，在另一方面又为教唆犯的从属性说提供了坚实的依据。


二、我国刑法对实行从属性和要素从属性的采纳

　　（一）实行从属性
　　首先，从刑法理论上来看。从上述论述可知，相对于充满主观主义色彩的旧刑法（1979年刑法）而言，我国大陆新刑法（1997年刑法）已经与当今世界的主流刑法思潮相合拍而向客观主义倾斜，表现在教唆犯性质的问题上则是大批的中青年刑法学者开始主张教唆犯的从属性说。教唆犯从属性说的基本内涵就是“共犯之成立，至少以正犯者着手于犯罪之实行（实行行为）为必要”，⑺即：要成立刑法上的教唆犯，必须有正犯实行行为的存在。由此可以看出，我国刑法学界在实行的独立性和从属性问题上，实行的从属性见解逐渐处于优势地位。
　　其次，从刑事立法上来看。我国《刑法》第29条（1979年旧刑法第26条）规定：“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚。”“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”从第1款所规定的“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚”可以得出，教唆犯成立的前提是“教唆他人犯罪的”，这里虽然没有明文提出“实行行为”的概念，但对此理解为教唆行为必须通过被教唆人的行为才能实现犯意，才能间接地对法益造成侵害或威胁，在文理上不存在任何障碍。即使主张教唆犯二重性说的学者在对此含义的解释上也是承认教唆犯的从属性的。但是，教唆犯的独立性说和二重性说的论者认为，第1款规定的“应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚”具有处罚上的独立性。这里需要说明的是，讨论教唆犯性质问题的前提性的预设是教唆犯的成立是否要求有正犯实行行为的存在，而论者所指出的处罚上的独立性是另外一个层面上的问题，两者的逻辑层面是不同的。况且，论者的观点有断章取义之虞，没有对刑法进行体系性的解释，因为我国《刑法》第25条规定“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，即共同犯罪的成立要求二人以上、共同故意和共同行为，如果正犯没有去实施“实行行为”，单独的教唆犯就不能成立共同犯罪，而且没有犯罪的实行行为何来犯罪？更不要说作为共同犯罪类型之一的教唆犯的成立了。可见，对教唆犯的处罚依旧是以正犯实施犯罪的实行行为为前提的，即从属性当中要求实行的从属性。
　　争议较大的是第29条第2款“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚”的规定，独立性说和二重性说的论者将此理解为被教唆者没有去实施犯罪行为的对于教唆犯可以从轻或者减轻处罚，即不要求有正犯的实行行为，教唆行为本身便具有可罚性。对此，笔者在上文已提出将《刑法》第29条第2款所规定的“被教唆的人没有犯被教唆的罪”解释为“被教唆的人没有犯被教唆的既遂罪”，不存在文理上的障碍，也就是教唆犯的成立依然要求正犯的实行行为的存在。当然，独立性说和二重性说的这些主张还存在逻辑上错误和体系上的不协调。
　　可见，从刑法理论和刑事立法的双重视角来看，我国刑法中规定的教唆犯是对从属性说的坚持，而且教唆犯的从属性说与实行的从属性是相互印证的。
　　（二）要素从属性
　　所谓要素从属性，是指共犯要具有可罚性，在犯罪成立要件中，正犯必须具备何种程度的要素的问题，⑻即共犯要具备可罚性，需要正犯具备构成要件的该当性、违法性、有责性、正犯的可罚性中的什么要素？对此议题，主要有德国学者M．E．迈耶提出的四种形式。我国学者将其概括为最小限度从属形式、限制从属形式、极端从属形式和最极端从属形式。⑼在四种从属形式中，由于“在立法上很难采用最小从属形态”，⑽所以在德、日刑事立法和刑法理论学界已没有学者主张。对于夸张从属形式即最极端从属形式，由于不合德、日的刑法规定，⑾所以在当今的德、日刑法理论当中已没有学者主张。目前，在德国和日本处于通说地位的是限制从属形态。⑿
　　在我国刑法当中，要素从属性采何种学说，学者之间不无争论。周光权教授认为，“处于这种立场的学说即限制从属形式是合理的，因为共犯的从属性是行为的从属，而非行为人的从属，这样，采用极端从属形式或者最极端从属形式都是没有道理的”，并且认为“限制从属性实际上也强调了共犯对于正犯的实行从属性”，⒀即印证了实行的从属性，与实行从属性是相协调的。王昭武教授在批判极端从属性说的基础上主张采最小从属性说，⒁对此，有学者提出批判，并主张我国有关教唆犯从属性宜采限制从属形式；⒂还有学者从刑法解释论的角度出发，对我国《刑法》第29条进行了文理、论理上的解释，认为我国刑法规定是对限制从属性形式的坚持和贯彻。⒃
　　本文认为，我国刑法中的教唆犯从属性应采限制从属性说的立场。
　　理由之一：在要素从属性的四种从属形式当中，笔者认为周光权教授对极端从属形式和最极端从属形式的批判颇具说服力，从从属性的本质上将这两个学说推翻，即：共犯的从属性是行为的从属而不是行为人的从属。从从属性的本质是行为的从属来看，极端从属形式和最极端从属形式无疑是过于强调了行为人的一面。对于最小限度从属形式来说，其认为正犯行为只要符合构成要件，即具有构成要件的该当性，共犯就要受处罚，即使正犯缺乏违法性与有责性也无碍共犯的成立。这种主张必然造成国家刑罚权的过度膨胀，不当地扩大了共犯的成立范围，使得刑罚的触角伸到一些不当罚的行为当中；而且，最小限度从属形式“在共犯的处罚范围上缺乏明确性，其结果是不利于被告，更不利于坚持罪刑法定原则”，⒄无视犯罪构成要件理论。
　　理由之二：将我国《刑法》第29条的规定，放到整个刑法体系当中来解释，就会得出教唆犯从属性应采限制从属形式的结论。我国《刑法》第25条第1款规定“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，这里的二人以上对“人”的要求如何？传统见解认为是达到法定年龄、具有刑事责任能力的人，⒅但是，由于“犯罪”一词具有不同的含义且现实当中的犯罪现象十分复杂，因此，不断发展的刑法理论和日益复杂的司法实务对传统的见解提出了挑战。比如14周岁的甲谎报年龄而被“正式”录用为司法工作人员，在办理刑事案件的过程中与不具有司法工作人员身份的临时工作人员乙共同使用暴力逼取证人证言。如果按照传统的见解，认为甲和乙不构成共同犯罪的话，如何追究乙的责任？否认甲、乙构成共同犯罪的结果是直接导致无法追究乙的责任，这显然不合适。只有在认定甲和乙构成共同犯罪的前提下才能以暴力取证罪追究乙的刑事责任，当然，对于甲来说，因其存在责任阻却事由而不能被以犯罪论处。再如：“不满16周岁的A盗窃，25岁的B为A销售赃物，由于A按照四要件理论，不是‘犯罪的人’，B就难以构成掩饰、隐藏犯罪所得、犯罪收益罪。”⒆那么，对B的行为该如何处理？所以，有的学者开始认为，“现实中存在着没有达到法定年龄的人与达到法定年龄的人共同故意实施符合客观构成要件的现象。在这种情况下，虽然没有达到法定年龄的人具有责任阻却事由，但仍应认定其与达到法定年龄的人所实施的犯罪为共同犯罪”，并且指出“如果认为，共同犯罪的成立要求‘二人以上’都必须达到法定年龄、具有责任能力，则存在难以解决的问题”⒇。当然，对于没有达到刑事责任年龄的人可以构成共同犯罪的论证同样也适用于达到刑事责任年龄但没有刑事责任能力的情形。由此可以看出，在共同犯罪领域，并不要求所有的犯罪人都具有有责性才能成立共同犯罪。以此来理解我国《刑法》第29条的规定，即可将其理解为即使被教唆的人没有有责性，教唆犯依然可以成立。即本文所主张的限制从属形式是成立的。只是在处理间接正犯的问题上，本文采周光权教授的观点，即“共犯中教唆犯的成立，不要求正犯有责任能力，但被教唆的人也不能是高度精神病患者或者婴幼儿”，如果是高度精神病患者或者婴幼儿，则“教唆者成立间接正犯”。(21)为其提供进一步佐证的就是第29条第1款后半段的规定，即“教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚”，从中可以看出，共犯的成立并不要求被教唆者必须达到刑事责任年龄、具备刑事责任能力，只要正犯实施构成要件的行为违法就够了。
　　理由之三：司法解释对“犯……罪”的解释体现了犯罪概念的相对化，不再固守僵硬的传统见解，这体现在司法解释对事后抢劫的解释上。《刑法》第269规定，“犯盗窃、诈骗、抢夺罪……”，对这一用语如何解释理论上有不同的观点，有人认为只有盗窃、诈骗、抢夺了较大的财物，才能转化为抢劫；有人认为，不要求盗窃、诈骗、抢夺行为构成犯罪，但也不是数额很小的小偷小摸行为；还有人主张，不要求盗窃、诈骗、抢夺的数额较大，也不宜排除数额过小的情况。司法解释的态度是被告人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，虽未达到数额较大，但为窝藏财物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节严重的，以抢劫罪论处。(22)张明楷教授也认为，“尽管刑法的表述是‘犯盗窃、诈骗、抢夺罪’，但并不意味着行为事实上已经构成盗窃、诈骗、抢夺罪的既遂，而是意味着行为人有盗窃、诈骗、抢夺的故意与行为”，“行为人以犯罪故意实施盗窃、诈骗、抢夺行为，只要已经着手实行，不管是既遂还是未遂，不管所取得的财物数额大小，都符合‘犯盗窃、诈骗、抢夺罪’的条件”。(23)同理，对《刑法》第29条中的“犯罪”“犯……罪”亦可作出上述解释。除了上述司法解释对事后抢劫的解释外，还有观点将掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪“他人的犯罪”中的“犯罪”解释为：只是从行为的客观属性上分析，其已具备刑法分则各条所规定构成特征，并具备应受刑罚处罚的社会危害性的行为，而不是严格意义上的、完全符合构成要件的犯罪。(24)以上司法解释和学者的理论见解足以说明在对“犯罪”一词解释上的相对化，这些现实难题的解决和理论上困境的诠释对传统的僵硬见解提出挑战。所以，对《刑法》第29条中的“犯罪”“犯……罪”进行新的、实质的解释有其理论的依据和现实的诉求。而对第29条的上述解释恰恰说明了我国坚持教唆犯从属性的限制从属形式的法律上的依据、理论上的支撑和现实的呼唤。
　　理由之四：刑事立法、司法实务以及刑法理论学界在真正身份犯的共犯从属性问题上也是持限制从属形式的。从我国《刑法》第382条第1款、第2款的规定看，贪污罪的犯罪主体是国家工作人员以及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。不具有此身份的人不能构成本罪，但这只是针对实行犯而言，本条第3款(25)明示了无身份的人完全可以通过参与有身份的人实施贪污行为构成贪污罪共犯。另外，2003年4月16日最高人民检察院《关于非司法工作人员是否可以构成徇私枉法罪共犯问题的答复》明确指出，非司法工作人员与司法工作人员勾结，共同实施徇私枉法行为，构成犯罪的，应当以徇私枉法罪的共犯追究刑事责任；由此可见，身份犯当中对限制从属形式的坚持。


三、我国刑法对罪名从属性的抛弃

　　所谓罪名从属性，是指共犯的罪名是否必须从属于正犯而与正犯的罪名保持一致。对于此问题的争议，主要是持犯罪共同说者与持行为共同说者之间的对立。犯罪共同说强调罪名的从属性，认为共犯的罪名从属于正犯的罪名，只有科刑可独立判处。行为共同说则否定罪名的从属性，认为共犯的罪名不必从属于正犯的罪名。
　　犯罪共同说认为，“共同犯罪是数人共同地实施了特定的犯罪，例如杀人罪。共同者共同去实行的是特定的犯罪，……共犯受到构成要件的规定制约……”，(26)即：共同犯罪必须是两人以上共同实行特定的完全相同的犯罪。“这也就是以所谓‘故意的共同’为共犯，因而只有在罪名相同的范围之内才能存在共同正犯相互之间的共犯关系，或者共同正犯与教唆犯、帮助犯之间的共犯关系”，(27)即：完全的犯罪共同说坚持罪名的从属性。
　　行为共同说认为，共同犯罪是指数人共同实施了行为，而不是共同实施了特定的相同的犯罪，即只要求行为具有共同性就可以成立共同犯罪，“共犯之间只要具有共同行为、因果关系即可，不以犯罪共同为必要”。(28)因此，即便是数人的罪名不同、构成要件不同，其间仍可成立共犯，即行为共同说否定罪名的从属性。
　　部分犯罪共同说历来是德国的通说，而且德国的判例也采取部分犯罪共同说的立场，(29)此说现在也是日本学界的通说。(30)该说认为，即便是两人以上共同实施了不同的犯罪，但是当这些不同的犯罪之间在构成要件上具有重合的部分时，则在重合的限度内成立共同犯罪。因此，此说认为不必恪守罪名的从属性，即主张共犯的罪名不必与正犯的罪名保持一致。在我国刑法学界较早引入部分犯罪共同说的是张明楷教授，张明楷教授在阐述了犯罪共同说和行为共同说之后，指出了犯罪共同说的种种缺陷，并认为采取行为共同说的时机尚不成熟，所以主张部分犯罪共同说。(31)该说被张明楷教授引入我国刑法领域后，近年来得到多数学者的主张，(32)可以说已成为我国刑法学界的通说。
　　笔者也认同部分犯罪共同说的主张，基于此主张，所以笔者认为共犯（教唆犯）的罪名不一定与正犯的罪名相同，即部分犯罪共同说理论的采纳，使得罪名从属性丧失了其存在的理论基础。
　　另外，从对教唆犯的认定上来考虑，也不宜恪守罪名的从属性。首先，在一般情况下，对于教唆犯应当依照他所教唆的罪定罪，比如，教唆他人抢劫的定抢劫罪；教唆他人盗窃的定盗窃罪。但是，“应当同时考虑教唆犯的从属性质以及认识错误问题。如果被教唆的人对教唆的罪产生误解，实施了其他犯罪，或者在犯罪时超出了被教唆之罪的范围，教唆犯只对自己所教唆的犯罪承担责任”。(33)比如A教唆B实施盗窃，但B实施了，抢劫行为，按照部分犯罪共同说的理论两者在盗窃的范围内成立共同犯罪，所以对A仍应定盗窃罪，对B则应定抢劫罪。其次，当刑法分则条文将教唆他人实施特定犯罪的行为规定为独立犯罪时，对教唆者不能依照其所教唆的罪来定罪量刑，而应当依照刑法分则条文所规定的罪来定罪量刑。(34)


四、结语

　　在我国刑法向刑法客观主义靠拢、注重向保障人权倾斜的背景下，教唆犯从属性说越来越具有优势地位。我国目前的刑事立法和刑法理论，在对待教唆犯从属性说的问题上，坚持了实行的从属性和要素的从属性，在要素的从属性当中则以限制从属性说为主流。对于罪名的从属性，因为其自身存在的缺陷和与刑法的目的不相适应等方面的原因，则不被我国刑事立法、刑事司法和刑法理论所采纳。
　　
　　
注释
⑴参见[日]大塚仁：《刑法概说》（总论），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第244页；[日]大谷实：《刑法讲义总论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第370页。
⑵参见陈子平：《论共犯之独立性与从属性》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第21卷），北京大学出版社2007年版，第5—6页。
⑶参见[日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第318页。
⑷[日]大塚仁：《刑法概说》（总论），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第242页。
⑸同注⑷，第242—244页；[日]大谷实：《刑法讲义总论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第368—372页。
⑹参见冯卫国、王东海：《唆犯性质之检讨与从属性说之提倡》，载《山东警察学院学报》2009年第3期。
⑺陈子平：《刑法总论》（2008年增修版），中国人民大学出版社2009年版，第342页。
⑻同注⑶。
⑼参见周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第314页。
⑽同注⑷，第244页。
⑾同注⑷，第244页。
⑿参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第309页；同注⑷，第244—245页；同注⑶[日]大谷实：《刑法讲义总论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第370页。
⒀同注⑼，第314、315页。
⒁参见王昭武：《论共犯的最小从属性说——日本共犯从属性理论的发展与借鉴》，载《法学》2007年第11期。
⒂参见陈洪兵：《最小从属性说与极端从属性说批判——兼质疑王昭武先生倡导的最小从属性说》，载《南京农业大学学报》（社会科学版）2008年第2期。
⒃参见杨金彪：《刑法共犯规定对共犯从属性说的贯彻》，载《法学论坛》2006年第4期。
⒄同注⑷，第244页。
⒅参见高铭喧主编：《刑法专论》，高等教育出版社2006年版，第330页；高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第178页；陈兴良：《刑法适用总论》，中国人民大学出版社2006年版，第420页；贾宇主编：《刑法原理与实务》，中国政法大学出版社2007年版，第130页；贾宇主编：《刑法学》（修订本），陕西人民出版社2005年版，第140页；陈忠林：《刑法》（总论），中国人民大学出版社2007年版，第225页。
⒆周光权：《犯罪论体系的改造》，中国法制出版社2009年版，第220页。
⒇张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第322页。
(21)同注⑼，第315页。
(22)最高人民法院2005年6月8日发布的《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》指出：“行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，未达到‘数额较大’，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节较轻、危害不大的，一般不以犯罪论处；但具有下列情节之一的，可依照刑法第269条的规定，以抢劫罪定罪处罚：（1）盗窃、诈骗、抢夺接近‘数额较大’标准的；（2）入户或在公共交通工具上盗窃、诈骗、抢夺后在户外或交通工具外实施上述行为的；（3）使用暴力致人轻微伤以上后果的；（4）使用凶器或以凶器相威胁的；（5）具有其他严重情节的。”
(23)同注⒇，第712页。
(24)鲜铁可：《论掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的犯罪对象》，载《中国刑事法杂志》2009年第2期。
(25)我国《刑法》第382条第3款规定：“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”
(26)[日]泷川幸辰：《犯罪论序说》，王泰译，法律出版社2005年版，第146—147页。
(27)同注⑶，第328页。
(28)同注⑶，第329页。
(29)参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第307页。
(30)同注⑶，第328页。
(31)参见张明楷：《刑法学》（上），法律出版社1997年版，第277页；张明楷：《部分犯罪共同说之提倡》，载《清华大学学报》（哲学社会科学版）2001年第1期。
(32) 参见陈家林：《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004年版，第79页；阎二鹏：《共犯与身份》，中国检察出版社2007年版，第144页。
(33)同注⒇，第346页。
(34)同注⒇，第346页。

【作者介绍】冯卫国 西北政法大学刑事法律科学研究中心教授，吉林大学博士生导师；王东海 重庆市江北区人民检察院检察官。
【文章来源】《法治研究》2012年第4期