不怕开水烫（二）

发布日期：2015-07-19 作者：杨华兴律师

不怕开水烫
杨华兴【tel：13162531831】

“锋利是我的风格，专业是我的理念，对事不对人是我的基本立场，合法是我的自省标准。”这是本人写作法律（博客）论文的基本尺度。然而，我的专业写作努力没有获得回报。本指望作品如锋利的匕首刺出、如沸腾的开水泼出，发生一刀见红、一泼嗷嗷直叫的效果，但这样的效果没有发生；希望已经落空，法律之诸似乎没有什么反应。
本人2004-2005年间起开始博客写作，留存的最早的博客论文应当是2007年12月26日起笔并完成于2009年5月22日的《我就许霆ATM机取款案发表的看法》；2014年12月26日完成作品《单位杀人问题》。我的作品内容普通，观点新颖，语言锐利，形式特别：作品语段往往由各博客汇集。现精选博客语段汇集形成本作品，以期全面反映本律师思想。
（续）

（写作名义、写作日期）博客语段 ——《标题》（类别）

（杨华兴2012-01-23）法院法律思维错误在于：用不动产物权登记制度替代婚姻财产关系不登记制度。
动机“婚姻家庭生活之用”为配偶双方支付购房款一致的意志因素，构成婚姻财产关系的意思表示，是婚姻财产权利的来源之一。
本律师认为，对于该权利，可以做两方面的理解。其一，该权利属于居住使用权，时限为“白头偕老”之期；物权法未确立居住权的立法状态，不能否定婚姻财产关系上的居住权。其二，该权利属于信托权，买方作为登记权利人，同时也是受托人，配偶双方是受益所有权人，该房产属于信托财产。
我国现行民事立法的架构已经明朗，采用总分结构，分则包括物权法、债（合同）法、婚姻法、继承法、信托法、知识产权法。前述法院指导性文件、司法解释的思维停留在物权法、债（合同）法的范围内，思路狭窄；并用物权法理论倒推买方配偶所支付的购房款为债权债务关系中的标的物，从而将买方配偶支付购房款放弃货币所有权的行为认定为金钱出借行为。法院将配偶双方“婚姻家庭生活之用”意思表示强行变更为“借款”意思表示，实属强奸民意。
——《婚前买房婚后还贷的房产权利归属》（民法）

（杨华兴 2010-09-03）人身无价。今日的乞丐，明日可能是亿万富豪。人具有创造潜能，只是无法确定什么时候才能转化为实际的创造力。死亡赔偿金、伤残赔偿金为什么最高赔偿二十年？一次性工亡补助金标准为什么是48——60个月的统筹地区上年度职工平均工资？这些规定都是一个标准，而不是限额。社会物质财富丰富了，完全可以规定“三十年”、“80个月”的标准的。将某一种标准确定为人身价值的限额，是对人的生命权、健康权的轻侮。选择模式、取代模式、补充模式都是限额模式，因而都是错误模式。

（杨华兴 2012-07-15）重庆市人民法院的劳动人事争议审判人员处在了一种微妙的境地：重庆市高级人民法院的指导文件采用的是补充模式，与重庆市行政规章、重庆市地方法规、行政法规保持一致，但与最高人民法院的司法解释（采兼得模式）不一致。重庆市的劳动人事争议审判人员应采用哪个标准审判案件呢？本律师强烈地感觉到：此种境地的重庆市审判人员实际上处于严重的利益冲突之中，审判工作已不能适用业务判断规则——两者的关系，可以参考公司法中的董事信义义务的相关规则。重庆市审判人员所面临的已经不是业务问题，而是政治问题：采用最高人民法院的兼得模式，则意味着在维护中央与地方司法的统一；采重庆市高级人民法院的补充模式，则意味着紧跟直接领导，自身利益可以得到维护——人值几个钱，不是关键问题、紧迫问题。
重庆市的法院具体如何审判本主题劳动人事争议案件的，本律师没有得到确切的资料，绝对不敢枉加猜测（因为有李庄在前），但根据国情和重庆市市情，读者们是可以想象的。
——《交通事故赔偿与工伤保险理赔》（经济法）

（杨华兴 2012-12-23）那么，我国刑法是如何通过犯罪构成具体化犯罪概念的？刑法第14条、第15条、第16条规定了犯罪的主观方面，第17条、第18条、第19条规定了犯罪主体及刑事责任减轻的主体因素，第20条、第21条规定了犯罪阻却事由。这些条文与第13条“犯罪概念”共同构成了我国刑法总则第二章（“犯罪”）第一节（“犯罪和刑事责任”）的全部内容。第二章的其他内容为：第二节“犯罪的预备、未遂和中止”、第三节“共同犯罪”、第四节“单位犯罪”。犯罪构成的其他两个要件（犯罪客体和犯罪客观方面）体现在哪些条文中？是在总则条文中还是分则条文中？本律师的一般性结论是：我国主流刑法理论在犯罪论起点上就存在着严重的思维混乱。

（杨华兴 2013-01-06）“犯罪概念通过犯罪构成具体化”论断表明，犯罪构成四要件必然存在于犯罪概念条文之外——特定事物不应通过自身达到具体化。如此，我国刑法总则中就不存在犯罪客观方面和犯罪客体要件的规定，此两要件均存在于分则具体犯罪条文中，我国刑法结构首先规定的是主观方面和主体要件，然后在分则中规定具体犯罪的客体和客观方面要件，四要件的顺序即应如此排列；然我国通说关于四要件的排列顺序却是：犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面。我国主流刑法理论思维的混乱首先体现在四要件的排列顺序上，但最严重的是否定刑法总则中存在的客体和客观方面规定，造成了体系混乱。

（杨华兴 2013-01-06）本律师认为：我国刑法第十三条是关于犯罪成立的一般规定，主要是从犯罪客体和犯罪客观方面（犯罪客体和犯罪客观方面的一般规定）对犯罪的认定。

（shlawyer_yang 2013-02-10）刑法第十三条和第二百三十二条结合的效果，在于故意杀人罪的成立。由于第十三条只规定了犯罪的客观要素，转致而来的第二百三十二条中能够作为犯罪成立条件的要素，也只能是客观要素，即“杀人”。刑法第二百三十二条不能独立确定犯罪的成立，其必须与第十三条结合，才能形成完整的故意杀人罪的犯罪构成。“杀人”必须是危害行为，即第十三条所表示的“侵犯”一词所能够涵摄范围内的行为。这就是我国刑法中故意杀人罪犯罪论的全部内涵（不考虑犯罪停止形态、共同犯罪问题）。第十三条规定属于行为规范（当然是禁止性的），也是裁判规范；但不属于定义性规范。另外，第十三条未规定行为的主观因素，故此，故意杀人罪的成立条件中不包括行为人的主观因素“故意”。

（shlawyer_yang 2013-02-15）我国刑法中使用“刑事责任”有16处：第五、十、十一、十二、十四、十五、十七、十八、二十、二十一、二十五、三十、二百四十一、三百四十七、四百零二条及一处标题中。具有特定含义的用法存在于第五条及总则第二章第一节。第五条规定：刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。根据本条规定，刑罚的来源是罪行和刑事责任；这似乎表明，罪行与刑事责任不存在包容关系。刑法总则第二章第一节的体例和内容强化了这一结论。
刑法总则第二章第一节条文内容可以分两部分：客观要素（含客体）部分、主观要素（含主体资格）部分。第十三、十六条是客观要素内容，第十四、十五、十七至二十一条是主观要素内容；第十六条是客观要素和主观要素内容结合的条文。本节标题为“犯罪和刑事责任”，即本节内容分为犯罪与刑事责任两方面内容。这是涉及犯罪、刑事责任、客观要素、主观要素这四概念的关系问题；本律师认为，这应是我国刑事实务界和理论界的重大问题，但在我国法律界似乎是个空白。
问题的提出需要敏锐的思维，给出答案就不需要太费周折：客观要素与罪行、犯罪关联，主观要素与刑事责任关联。换个角度说，这里的刑事责任是一个主观性的概念，理论界关于刑事责任是犯罪与刑罚的纽带的界定是不准确的。
综合上述分析，我们可以发现：犯罪构成四要件理论是不适合我国刑事立法现状的。用这样的理论分析我国犯罪现象，经常表现出空谈、扯淡特征；用这样的理论指导司法实践，抓了不该抓的、判了不该判的（如白糖杀人）、杀了不该杀的。当这样的扯淡理论在我国当真的一样了，那么，不讲道理也就成了硬道理；当这一理论成为主流并以之培养出一茬又一茬法律人才后，不讲道理也就内化为我国法律人的基本行为哲学了。抓不该抓的、判不该判的、杀不该杀的，必将长时间存在下去。
——《错用白糖与砒霜的后果》（刑法）

（lawyeryang 2011-07-30）“让猪吃瘦肉精构成以危险方法危害公共安全罪”的思维不是“荒唐”可以包括的，已直入荒诞的境界了。形象思维能力和抽象思维能力双欠缺，是造成如此荒诞局面的根本原因；混淆了哲学中的普遍联系与法律中的因果关系，也是原因之一。

（杨华兴 2011-08-11）依据文义解释，展开形象思维和抽象思维，（假定本案两级法院的审判结论是正确的）犯罪故事应当是这样的——
猪们吃了掺有“瘦肉精”的饲料后，性情大变狂放不羁，越出圈栏，窜入公共场所和道路，快速奔跑强烈健身，社会秩序一时大乱。除个别肇事猪外，其余健身结束，均自行返回并越入猪圈，睡觉打鼾。
（2011-08-14）两头肇事猪，一死一伤，伤猪交野生动物院治疗看护；事件致三人死亡三人受伤，重伤、轻伤、轻微伤各一人。侦查机关对本地养殖户老张和老黄立案侦查，但两人均否认肇事猪为其饲养，DNA检测，比对未取得相关证据结论；血检肇事猪，发现体内含有高浓度“瘦肉精”，故以共同犯罪对制造销售“瘦肉精”的本案案犯侦查。公诉机关以以危险方法危害公共安全罪起诉本案案犯，因证据不足不起诉养殖户老张、老黄。

（杨华兴 2011-08-21） “放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法致——”是“状语+动词”短语。“致——”表明社会危害性；“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法”表明危害社会的方式，这五种方法在这一短语中处于并列的地位。描述前四种特定方法的用词有共同性：都有一动词（放、决、爆炸、投放）（表明行为人的特定行为是法条规范的对象），三方法指明了受动的宾语（火、水、毒害性、放射性、传染病病原体等物质），“爆炸”方法的受动宾语应为“爆炸物”。这些语法语义应当是明确的，是一眼就能看出来的，本律师就是如此。
“以其他危险方法”概括表述危害方式，介词短语，中心词是“方法”，不是“危险”。《现代汉语词典》（商务印书馆1983年版）“方法”词条释义：指关于解决思想、说话、行动等的门路、程序等。“方法”包含了行为和行为过程两个方面。显然，这与前四种方法的语言（语义）表达方式一致。方法的结果不在语义范围之内。

（lawyeryang 2011-08-21）“危害行为相当性”是刑法第一百一十五条文义解释的必然结论；“危害结果相当性”没有文义支持，是想当然的结论。
“以其他危险方法危害公共安全”的行为，其特征必须与放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质四行为的特征完全一致，才能构成犯罪。此四特定行为的共同特征有两点：（一）行为人神志清楚地实施“放、决、使爆炸、投放”行为；（二）“火、水、爆炸物质、毒害性、放射性、传染病病原体等物质”被激发成活力状态后对特定社会关系的侵害，就完全是该自然力量特性所致，行为人的意志和行为就成为案外因素了。这才是相当性——是行为的相当性，不是危险的相当性。

（shlawyer_yang 2013-08-08）根据贝林的构成要件理论，我国刑法第一百一十四条、一百一十五条有一个构成要件：行为人的行为造成火、水、爆炸物质、毒害性、放射性、传染病病原体等之类的物质处于失去控制状态（或者表述为“处于活力状态”，参见本人博文《交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪》）。行为人的行为是这一活力状态的原因。构成要件有单纯的记述特征、客观特征。罪犯作案表现的客观状态可能要复杂的多，但只要符合法律规定的这一指导形象，即具备构成要件符合性。这一活力状态对社会公共安全所存在的危害（危险或实害），是违法性问题；行为人与其行为、活力状态、因果关系相随的心理因素，则是有责性问题。违法性和有责性有规范特征。

（杨华兴 2013-08-08）但是，司法机关似乎未采共犯理论，而是采用了间接正犯理论：这些中间人都是刘襄们实现构成要件的工具，刘襄们事实上控制支配着这些中间人实施各自行为。司法机关在指控、认定刘襄们的行为成立“以危险方法危害公共安全罪”时，完全无视了这些中间人的行为，因为他们是工具，（人形、责任能力）抽象化了，故此不必也不能追究责任。司法机关这种抽象化方法，同时用在了对刘襄们有责性地认定上：刘襄们不仅对生产、销售瘦肉精及对生猪生产造成危害持故意态度，而且对未来不确定时间、不确定地点、不确定瘦肉精猪肉销售人员销售行为引发的公共危害持概括故意，这些中间人的行为只是刘襄们实现构成要件的条件，而不是发生食品公共危害的条件。

（杨华兴 2013-08-09）在此，需要提醒这些中间人：虽然逃脱了“以危险方法危害公共安全罪”刑罚处罚，但被打掉了人形、认定为无责任能力，到底不是件光彩的事。刘襄案作为典型案件，已进入最高人民法院公布的案例库，再审改判的可能性微乎其微，故此，这些中间人应当大胆站出来讨个说法：我们怎么成了工具，怎么会成为无责任能力的？
——《瘦肉精与以危险方法危害公共安全罪》（刑法）

（shlawyer_yang 2014-04-17）形象思维和抽象思维是我们人类所具有的两种基本的思维方式，每个人均具有；但基于个体的禀赋、个性、职业、环境，这两种思维能力在具体个体中的质和量会有所差异，有时甚至是明显巨大的差异。作为普通民众，具有一般程度的知、情、意、行能力，就具有了一般程度的形象思维和抽象思维能力，在社会生活生产中能够尽到必要注意义务，能够适应社会的需要。但就专业人士，思维能力的不足直接影响其职业勤勉能力，这不是通过几月、几年的职业能力培训所能够补救的；超凡的忠诚和操守也无济于事。

（lawyeryang 2014-4-20）人类的大脑是一个发达的存储器，它可以存储视觉信息元、听觉（音频）信息元、触觉信息元、嗅觉信息元等各类信息素材。人类语言单元是一种音频信息元，但不同于形象思维素材——具象之音频信息元。人类语言音频单元是对客观世界物质和自身主观感受的指代。语言对客观世界各类特征信息元的指代，随着社会发展而越来越精细，语言越来越复杂，这是语言（语义）抽象化的过程。人类自身对外界事物反应的感受，本身就是抽象的，形成语音进行表达存储，是直接抽象的结果。语言的这种指代功能，使人类对外部世界可以脱离现场而获得间接认知，反过来促进形象思维。人类整体的认知水平因为语言得到极大提升，人类文明发展得到飞跃，人类摆脱了动物的狭隘类群属性。文字的发明使用，进一步提升了语言的抽象思维和形象思维功能。语言成为人类思维之最重要载体。

（杨华兴 2014-04-21）“法律语言最好是确切的、简洁的、冷峻的和不为每一种激情行为左右的。最好的法律文本是出色的文学作品，它们精确合适的语词模塑出一种世界经验，并帮助我们通过同样精确得富有美学意义的语言模式，把人类的共同生活调控到有秩序的轨道上。”（[德]考夫曼、哈斯默尔主编，郑永流译《当代法哲学和法律理论导论》第293页，法律出版社2002年7月版）

（杨华兴 2014-04-22）本律师认为，这一论断是对法律语言抽象思维功能和形象思维功能的完美归纳。“精确”、“模塑”不仅是作为人法的基本要求，也是现实主义文学的基本要求。然而，我国法律界（国外是否也如此，本律师不能否定）似乎缺乏“精确”之品行，“理论纷争无对错”似乎是通行的观点，“这样判可以那样判也可以”也常挂在法官嘴边，模棱两可成不败之身。然而，在两可之间，腐败、混账也就大行其道了。本律师参阅了我国法律界一些案例和立法例的论争材料后得出结论，我国许多“法律争点”结论应当是非常明确的，法律界的这些争论对我国法治建设几乎毫无积极意义，“本博主分明地感觉到，这些讨论、争论、辩论均恰似‘仨人凑一块扯公鸡下的蛋’——本山丹丹真逗、真艺术。”本律师现拟就“股权转让”和“以危险方法危害公共安全罪”以形象思维和抽象思维为视角分别进行论述。本人杨华兴，欢迎各位读者参与讨论，您的留言可能成为本博文的一部分，本律师有优先使用权、无偿使用权；你的违法的留言、离题的留言，将被本律师删除。
——《“形象与抽象”之于股权转让》（商法）《“形象与抽象”之于刑法第114条和第115条》（刑法）

（shlawyer_yang 2014-05-01）我国刑法立法现状应当运用贝林的构成要件理论进行解释。
依据贝林的“构成要件”理论进行分析，我国刑法第114条和115条表述了一个构成要件：行为人的行为致火、水、爆炸物质以及毒害性、放射性、传染病病原体等物质呈失控状态（或活力状态），危害到公共安全。（具体论述请另参阅本律师博客论文《交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪》、《交通肇事——过失犯罪——愚人盛宴》、《错用白糖与砒霜的后果》等作品）
本律师认为，法律思维唯有达到了这一程度，将刑法第114条和115条依据“构成要件”进行一体把握和理解，才能准确理解适用我国最高人民法院司法解释所指称的“以危险方法危害公共安全罪”。然而，我国刑法理论界和实务界显然未达到这样的认识程度。

（杨华兴2014-05-01）本律师认为，我国刑法对犯罪的界定，具有三个层次。
犯罪构成要素包括在总则第13条和分则具体法条之中。刑法第13条以抽象方法从客观的角度规定了犯罪的违法性和严重性；刑法分则以形象方法规定的客观要素属于犯罪构成要素。符合客观构成要素，并且具有客观违法性的行为，属于第一层次的犯罪。构成第一层次犯罪，并且具有客观危害严重性的行为，属于第二层次的犯罪。构成第二层次犯罪，并且由分则法条规定当处刑罚的行为，属于第三层次的犯罪。
犯罪之中不包括主观因素，是我国刑法的基本立场，这与贝林的构成要件是纯记述性的理论完全契合，这是我国刑法采用贝林理论的基本条件。贝林犯罪构成六要素理论，与我国刑法第三层次犯罪构成基本吻合，也是贝林理论应予采用的原因。

（杨华兴 2014-05-02）本律师现归纳我国刑法的基本逻辑结构如下：
我国第一层次的犯罪构成包括了贝林犯罪构成之前三个要素，即行为、构成要件符合性、违法性。我国第三层次的犯罪构成包括贝林犯罪构成除有责性外的其他五个要素，即行为、构成要件符合性、违法性、相应法定刑、刑罚处罚条件。
我国现行主流刑法犯罪构成四要件理论之客观要件要素（分则法条之罪状）包括了贝林犯罪构成之行为、构成要件符合性、相应法定刑、刑罚处罚条件四要素。
贝林犯罪构成包括了有责性要素（即我国现行主流刑法理论中的主观要件），我国刑法界定的三个层次犯罪构成中均不包括主观要件。我国刑法中行为人主观要件属于刑事责任的下位概念；刑事责任以构成犯罪为前提，但不含摄犯罪。
刑事责任与犯罪结合，实现主客观统一；犯罪和刑事责任均为刑罚之依据。

（shlawyer_yang 2014-05-02）存在于刑法分则条文中的构成要件成为认定犯罪、确定刑事责任、决定刑罚的关键要素，行为人的行为符合构成要件，成为确定犯罪类型、违法性、刑事责任、刑罚的标尺。构成要件是就客观犯罪事实的界定，现代刑法罪刑法定原则要求这种界定具有形象性具体性，构成要件当仁不让成为指导形象。
就我国刑法第114条和第115条而言，去除主观要素“故意”、“过失”，去除客观要素中的法定刑、刑罚处罚条件（“尚未造成严重后果的”、“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的”），两条三款所剩的就是相同的“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全”短语了。第115条第二款“过失犯前款罪的”语义是：与前款犯罪构成要件相同，但因为是过失，故在前款刑罚处罚条件的基础上确定相对较轻的刑事责任。这一短语即为本罪之构成要件，是确定行为人违法性的标杆，是认定行为人主观上是故意还是过失的标准，并依据法定刑确定宣告刑，成为“指导形象”：行为人的行为造成火、水、爆炸物、具有毒害性、放射性、传染病病原体等物质以及类似物质呈失控状态、活力状态、散播状态。
这统一的指导形象中尚存在小类的指导形象：“放火”、“决水”、“使爆炸物爆炸”、“投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质”、“以其他危险方法危害公共安全”。刑法总则以抽象为主，刑法分则以形象为主；就第114条和115条而言，前四小类指导形象的形象性毫无疑问，第五小类构成要件不能因为法律语言使用了“其他危险方法”而丧失指导形象的功能，法律解释必须维持其形象性，法律使用者此时必须运用形象思维进行犯罪事实与法条语义之间的对照互动：具象、直感、想象等。
物以类聚、人以群分，是形象思维的结果，也是一项行事准则，是立法者在表述这两个规范条文时的清晰理念，法律使用者必须尊重这一理念。这是本律师统一解析第114条和第115条的根据。然而，我国刑法理论界和实务界乘坐在无轨电车上探讨“以危险方法危害公共安全罪”，现在车辆行驶得很远；已经非常不像样了。
这一指导形象中，这个元素是关键：某物质呈失控状态、活力状态、散播状态，不仅造成这一状态的行为人已无法控制，社会力量在短时间、一定范围内也无法控制。如果状态能够被行为人控制，则不符合该指导形象；如果状态能够被社会少量人员在短时间内控制，也不符合该指导形象。“其他危险方法”是指行为人作为产生这一状态；这一状态具体以什么物质为载体，则是开放的。具有这一客观特征的构成要件才有资格与前四小类指导形象排成一队站立于第114条和115条中。至于这种状态的社会危害性（危险和实害）认定，不是第114条、115条构成要件规范的内容，而应是第13条的任务——是违法性判断，是抽象思维的过程。
我国法律界一开始适用“以危险方法危害公共安全罪”即存在着偏差，及至现在呈滥用状况。一些法律专家甚至喊出了此罪是“口袋罪”的断语。对于由刑法第13条、第14条、第15条、第114条、第115条精确模塑出来的社会经验，被我国法律人糟蹋成现在这个样子（请参阅本律师博客论文《交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪》），本律师此时只剩下“呜呼——哀哉”的感叹。
——《“形象与抽象”之于刑法第114条和第115条》（刑法）

（杨华兴 2014-05-01）首先，将公司法规范的如此重要的行为（股权登记行为）认定为事实行为排除意思表示，那么，公司法规范的其他行为是否附随主观意思表示要件，值得怀疑，公司团体意思如何能够形成更值怀疑，公司具有行为能力的错误理论和立法就更为错误了（公司本就不能动作，更无能力形成意思）——公司能够成为市场经济主体值得怀疑。
其次，公司法第71条仅规范股权登记行为（不规范其他行为，也不规范股权登记时行为人的主观意思），作为构成要件的“形象”是明确的，然而，我国主流法律人通过使用“股权转让合同”而将第71条的规范范围扩张到股权买卖之类的债权合同订立行为及其法律效力上去了。这是形象转换，也是概念转换，偷偷地进行的，也就是偷换概念。不是它（第71条）的事，它却干了，现在全世界都知道了；本不涉及合同法，却硬拉合同法装入公司法领域，公鸡怀孕下蛋了。
第三，虽有部分民法学者和公司法学者认为我国应当承认物权行为理论，承认区分原则，认为运用该理论可以较妥当地解决第71条迷局。但由于不了解物权行为理论的真谛，他们进行的理论探讨缺乏足够的说服力。股权登记行为本身是法律行为，出让方与受让人的对偶行为构成双方合同行为，这是正确的。然而，在“股权转让合同”的干扰下，许多学者失去迷津。物权行为理论是法律行为理论的必要组成部分，是基于人类认知能力的必然结论，是当然的理论抽象，不是承认的问题；取承认态度的学者，已然坠入了理论迷雾中。
于是乎，（公鸡们、公鸭们）生自己的蛋，让lawyeryang说去吧。神马东西。
——《“形象与抽象”之于股权转让》（商法）

（shlawyer_yang 2014-11-16）我国民法和刑法中均存在着两类法律拟制。第一类拟制方法是：为了实现特定的社会经济目的，将具有不同客观要件的法律事实赋予相同的法律效果，民法中的适例是拟制出法人的权利能力，刑法中的适例如刑法第269条：犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。法人，作为一种单位，经法律赋予权利能力，拟制出了“人格”，拥有了自然人的民事地位；盗窃、诈骗、抢夺等行为，与抢劫行为存在巨大差别，或者说，构成要件明显不同，但具有一些特定情节后，法律赋予其相同的法律效果。这体现了立法者的价值判断，是规范因素的作用效力；这是立法者主观理念的领域。采用这一拟制方法有法哲学的底蕴，有合理性，为适当的立法措施。德国民法典和刑法典中也存在这种立法例。
（杨华兴）第二类拟制方法是：法律拟制客观要件，再将符合构成要件的对象放入法律规则中进行规制归责。我国民法中拟制法人能够行为（具有行为能力），刑法中单位能够行为（具有犯罪能力），就是适例。德国民法典和刑法典中不存在这种拟制。这种拟制方法显然是荒诞的。

（杨华兴 2014-11-20）这儿的问题主要在刑法第30条。我国刑法总则第二章第四节“单位犯罪”的立法思路与前三节存在着严重的抵触，刑法第30条中“犯罪”和“刑事责任”两个术语的含义与前三节中的含义不同，形成体系混乱。全国人大常委会的立法解释，实际上是在纠正这一混乱局面。其用心可嘉。但是，由于其努力立足于荒诞的拟制方法之上，立法错误无法得到纠正。

（shlawyer_yang 2014-11-27）总体而言，这十个单位犯罪的理论都表现出明显的空谈、扯谈特征。
无论按照我国主流的“四要件犯罪构成理论”，还是本律师的“三层次犯罪构成理论”（请参阅本律师论文《错用白糖与砒霜的后果》和《‘形象与抽象’之于<刑法>第114条和第115条》）分析，我国刑法所规定的单位犯罪，存在两个犯罪构成：单位犯罪构成和自然人犯罪构成。

（杨华兴 2014-12-01）同案的单位犯罪构成和自然人犯罪构成的关系，就成为了我国单位犯罪理论的关键问题。

（杨华兴 2014-12-02）本律师认为，进一步分析应采取的正确的立场是：自然人犯罪构成是客观实在，单位犯罪构成是主观虚拟；两个犯罪构成不在同一层次。我国法律界上述十种理论所存在的问题是企图将这两个犯罪构成组合成一体，实属不论不类。另有理论只承认单位犯罪构成，否定自然人犯罪构成，主观虚拟遮蔽吞并客观实在，实在不可思议。我国法律界的世界观方法论存在着问题。
单位犯罪构成即为“单位犯罪”，自然人犯罪构成即为“自然人犯罪”，但是，同案的单位犯罪与自然人犯罪不形成共同犯罪。

（shlawyer_yang 2014-12-16）尸检表明，被害人A被一刀捅死。这一刀是一个行为还是两个行为？如果是一个行为，是B的行为还是单位的行为？如果是两个行为，B和单位先后捅A还是同时捅A？我国法律认定，单位捅A的一刀是实在的；从物理和生理角度认定，B捅的一刀也是实在的。迷一样的事实，本律师认为，只有用“附体”原理才能做出“合理”解释，即：单位附体于B一刀捅死A。
“单位附体制”可以解决两个构成要件、两个犯罪构成的关系问题，却引来了两个刑事责任的矛盾冲突。

（杨华兴 2014-12-26）本律师认为，法人、单位是存储于自然人大脑中的一种抽象的信念。这种信念，对于法人、单位成员而言，是其行为的指引和直接目的；对于法人、单位之外部人员而言，是方便交往的工具。就法人、单位成员法律行为和事实行为（包括侵权行为和犯罪行为）的后果由法人、单位承受而言，法人、单位是自然人行为的客体。法人、单位无意思能力，所谓的法人、单位意思，是法人、单位成员集体意思的替代表述；法人、单位无动作能力，所谓的法人、单位的行为，是法人、单位成员（或者代理人）行为的简单表述。法人、单位不能成为行为主体。
法人、单位实施法律行为、侵权行为、犯罪行为的立法例，是违背自然法则的实在法的胡编乱造，严重偏离了唯物主义的世界观和方法论。
——《单位杀人问题》（刑法）

现在存在的问题是：上述观点能否称得上是“开水”？这些开水是否足够“烫”？
关于第一个问题，本作者不直接回答，公道自在人心。有人认为本律师的博客文章是“捣糨糊”的。有人直接发问：全世界都认为交通肇事罪是过失犯罪，你杨华兴一个人认为交通肇事罪是故意犯罪，信谁？
立足于解决了第一个问题（肯定“开水论”），本律师认为，这些开水的温度足够高了。有人试图端出更高温度的开水，显然是有难度的。有人期望本律师进一步升高开水的温度，才够“烫”；本律师认为，只能到此程度，否则，烫伤了自己，得不偿失。

本作品受著作权法保护，作者杨华兴，登记电讯号码13162531831。

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