关于挪用公款罪的几个问题

    「内容摘要」 关于刑事证据的概念和性质目前尚无确定，按照马克思主义认识理论，证据应为一种根据，其本质是主客观的结合体，它既不是一种客观的事实，也不是客观物质的具体形态。关于刑事诉讼的证明标准，应根据证明对象的不同而异，即对于犯罪构成要件的事实的证明，必须达到排除一切合理怀疑，对于非犯罪构成的要件的事实证明，则只达到优势证明的标准。

    「关键词」 证明标准 证据 合理怀疑 优势证明

    挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，或者挪用公款数额较大，进行营利活动，或者挪用公款数额较大，超过三个月未还的行为。挪用公款罪是司法实践中常见、多发的职务犯罪，虽然我国现行刑法第384条对挪用公款罪的客观要件作了明确的规定，但由于挪用公款罪案件纷繁复杂，挪用公款罪客观要件的司法认定还存在着比较大的疑难问题。本文拟对此进行研究，以期能对挪用公款罪的司法适用有所裨益。

    一、受委托管理、经营国有财产的人员能否作为挪用公款罪的主体

    刑法第382条和第384条对贪污罪主体和挪用公款罪主体的规定，采用了不同的表述。对于贪污罪的主体，刑法第382条第1款规定了“国家工作人员”，第2款又规定：“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污罪论。”对于挪用公款罪的主体，刑法第384条仅仅规定了“国家工作人员”。从立法应有的意图来说，显然，贪污罪的主体范围较挪用公款罪的主体范围要大。但是，在司法实务中，不少司法人员认为，从我国历来的刑法规定和司法解释的规定看，贪污罪与挪用公款罪的区别主要在于行为人对公款是具有非法占有的目的还是暂时挪用，两者主体范围应当一致；刑法第384条对挪用公款罪的主体未如贪污罪条文中那样加上“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”，或是立法的疏忽、或是为了立法的简洁，而事实上，受委托管理、经营国有财产的人员，完全可以像利用职务上的便利侵占单位财物构成贪污罪一样，利用职务上的便利将本单位公款挪用给个人使用而构成挪用公款罪。

    笔者认为，贪污罪和挪用公款罪的主体范围，在1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》（以下简称补充规定）中的确相同，但是，在修订后的刑法中，立法者是有意作出区别规定的，如果非国家工作人员受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产，利用职务上的便利挪用公款归个人使用，不应以挪用公款罪定罪处罚；构成挪用资金罪的，以挪用资金罪论处。理由是：刑法第382条第1款和第384条第1款中作为贪污罪、挪用公款罪主体的“国家工作人员”，根据刑法第93条的规定，一是指在国家机关中从事公务的人员，二是指国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。后一类人员实际上是“以国家工作人员论”的人员，刑法理论上一般称之为“准国家工作人员”。根据刑法第384条的规定，挪用公款罪的主体仅仅限于上述严格意义上的国家工作人员和“准国家工作人员”。然而，刑法第382条第2款规定的“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”，应当理解为没有国家工作人员身分、也不能以国家工作人员论（准国家工作人员）但却受国有单位委托管理、经营国有财产的人员。如果这类人员能够为“准国家工作人员”涵盖，刑法第382条第2款的规定则纯属蛇足。1997年3月13日全国人法律委员会主任薛驹在八届全国人大法律委员会《关于<中华人民共和国刑法（修订草案）>、<中华人民共和国国防法（草案）>和<中华人民共和国香港特别行政区选举第九届全国人民代表大会代表的办法（草案）>的报告》中指出：“有的代表提出，贪污罪的主体中未能包括受国家机关、国有公司、企业、事业单位委托管理、经营国有财产的人员，不利于对国有财产的保护。因此，建议在贪污罪中增加一款规定：”受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污罪论。“这一立法背景资料充分说明，受国有单位委托管理、经营国有财产的人员作为贪污罪的主体被规定下来，是出于严惩贪污犯罪、更为广泛地保护国有财产的目的；贪污罪的这一主体，乃是较挪用公款罪主体之宽出部分。应当肯定，最高人民法院2000年2月31日通过的《关于对受委托管理、经营国有财产的人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》已明确指出：”对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十二条第一款的规定定罪处罚。“这一批复正确体现了立法精神。

    二、对挪用公款罪进行营利活动的认定

    1、挪用公款私自存入银行取息是否归属“归个人进行营利活动”

    对这种观点，理论界存在着三种不同的意见。一种意见认为，就挪用公款私自存入银行取息的行为来看，虽能得利，却非经营。因为行为人只是将挪用的公款存入国库地，没有对公款本身造成实际危害，且该公款未进入流通领域，所以，这种行为不应属于挪用公款归个人使用进行营利；第二种意见认为，挪用公款作不个人储蓄存入银行，挪用人的目的是占有公款利息，公款的本与息分别是公款的一部分，挪用人挪用的是本，占有的是息，挪用公款是占有利息的一种手段，应以贪污罪处罚；第三种意见认为，这种行为应属于挪用公款进行营利活动。

    上述第三种观点是合理的。法律上规定的“营利活动”不能简单地理解为“经营活动”。实际上，“营利活动”的范围是很广泛的，一般是指合法的生产性、经营性活动，比如兴办企业、开工厂、搞个体、购买股票、国债等获取各种经济利益的行为均属于营利活动。将公款存入银行取息的行为，挪用人寻求的是公款所生的利息，应属于以获取经济利益为目的的营利性活动，因而将取息这种行为排除在营利活动之外，是没有理由的。同时将行为人占有公款的收益的行为等同于对相同数量的公款的占有，也是于法无据的。

    2、国家禁止国家干部经商，如挪用公款用于其所办企业注册，并进行合法经营，对此应视为进行非法活动还是营利活动

    营利活动与非法活动之间存在着一定的交*.营利活动有非法与合法之分，非法活动有营利与不营利之别。由于挪用公款后的具体用途不同，其定罪量刑的条件也有所不同，困而正确划分营利活动与非法活动的界限，也就事关挪用公款罪的定罪处刑，事关罪与非罪的界限。从刑法对挪用公款进行营利活动与进行非法活动成立犯罪所要求的条件的不同来看，这里的营利活动首先是指合法的营利活动，凡是非法活动，不管营利与否，都应当按照挪用公款进行非法活动处理。其次，营利活动与非法活动的区分应以挪用公款后的实际用途为准，因而就上述问题而言，国家干部经商当然是非法的。但由于干部挪用公款所注册的公司是从事合法的经营，而不是非法的营利活动，对此处理只能以挪用公款进行营利活动处理，不能按照挪用公款进行非法活动来处理。

    三、挪用公款罪时间和数额的认定

    关于挪用公款的时间，根据刑法规定，挪用较大的公款从事违法、营利活动以外的其他用途的，须超过三个月未还才能构成犯罪，但挪用公款的时间超过三个月，是否一律要定罪？有人主张既然法律有3 个月的规定，超过三个月未还就应构成犯罪。笔者认为，在有些情况下需要具体问题具体分析，一概而论有失合理。因为刑法第13条规定，情节显著轻微危害不大的，不认为犯罪。“这一规定对刑法分则所有的条文都是适用的。如果因为行为人挪用公款数额刚超过较大的标准，时间刚过三个月，那么虽然在案发以前没有归还，但案发以后主动归还，就可以视为情节显著轻微，危害不大，不以犯罪认定。对于挪用公款进行非法活动或进行营利活动的案件，虽然没有明确的挪用时间有要求，但也不能一律不问时间的长短，都以犯罪论处。如果挪用的时间很短，综合挪用的数额、后果等情况看，社会危害性不大的，就不应定罪判刑。

    除了挪用公款的时间以外，挪用公款的数额认定也是司法实践中的一个疑难问题。司法实践中常常遇到这样一些案件，行为人多次挪用公款，有的已归还，有的只还一部分，有的未归还，有的用后次挪用的公款归还前一次挪用的公款等。这种情况下认定挪用公款的数额比较复杂，笔者认为，在立足于挪用公款罪的构成要件上的立法规定上，应当分别以下几种情况处理：

    1、 挪用人出于一个概括的故意，多次挪用公款归个人使用进行营利活动或者非法活动以外的其他一般活动，如果是用后一次挪用的公款归还前一次挪用的公款，其数额应当从最后一次未归还的实际数额计算，其时间从第一次挪用时间算起，连续计算挪用时间。

    2、多次挪用公款归个人使用进行一般使用在案发前未还，或虽然前次挪用的资金还了，间隔一时间后又挪用的，应将其多次挪用的数额相加认定其挪用的数额 ，而挪用的时间只能按照各次挪用的时间计算，其中未超过三个月的，挪用数额不相加。

    3、多次挪用本单位资金进行营利活动或者非法活动的，由于对这种形式没有挪用时间的限制，其社会危害性的大小主要表现在挪用数额上，因此，应当分别将多次挪用的数额相加，如果达到了犯罪所需要的数额 ，就认定是犯罪。

    4、同时具备法律规定的两种或者几种形式的挪用资金行为的，如果几种挪用资金行为都构成了犯罪，在处罚时可按照最严重的行为定罪，其余的作为量刑情节考虑，量刑时适当从重，而不能实行数罪并罚，如果几种形式的挪用资金行为中只有一种达到了犯罪的标准，其余的作为量刑情节考虑。在处理不同形式的挪用行为时，应当注意不同形式的挪用数额不能相加。

    5、对于多次挪用公款的数额如何计算，根据“高法”《解释》第3条的规定，就挪用公款进行营利活动而言，挪用公款“数额较大”，即挪用公款达到“1万元至3万元”是构成犯罪的必要条件；就挪用公款进行非法活动和营利活动以外的其他用途而构成挪用公款罪而言，挪用公款达到“15万元至20万元”是构成犯罪的必要条件。上述两种情形下，挪用公款数额巨大都是挪用公款罪的严重情节之一。就挪用公款进行非法活动而构成的挪用公款罪而言，挪用公款数额达到“5000元至1万元”是构成犯罪的必要条件；挪用公款5万元至10万元以上的，属于挪用公款归个人使用进行非法活动“情节严重”的情形之一。由此可见，挪用公款数额的认定，对于挪用公款罪的定罪量刑具有重要意义。

    四、挪用公款的犯罪未遂形态的认定

    挪用公款罪是否存在着犯罪未遂？或者说对于只挪而未用公款的行为，是否应当以挪用 公款的未遂罪处理？对此，刑法理论界也不无争议。一种观点认为，挪用即是挪＋用。挪的意思是移动，用指使用，由此可见，只有既挪又用公款的行为才能叫挪用公款，只挪未用的，不构成本罪。另一种观点认为，行为人挪的目的是用，只挪不用是挪用未遂。

    笔者认为，单就“挪用”一词的含义而言，当然是指挪用后使用。但是，认为挪而未用的一律不以挪用公款罪的，也值得研究。

    1、从犯罪的客体角度看，挪用公款罪侵犯的客体是单位对公款的占有权和使用权，这是决定本罪的社会危害性质的决定性因素。既然行为人已将公款转移到自己的控制之下，使单位推动了对该公款的控制，单位的占有权、使用权已实实在在地受到了侵犯，实际使用了没有，对于单位所受的损害来说则没有任何影响的，只不过从社会利益的角度看，其危害程度大小不同而已。因此，为了有效地保护单位的财产权利不受侵犯，遏制挪用公款现象的发生，不能说挪用未用的就一律不能定罪处罚。

    2、即使本罪行为是挪＋用的“复式行为”结构，也只能说这是本罪的完成形态。按照刑法总则第二十二条的规定，犯罪预备行为都可以定罪判刑，那么，认为只挪公款 ，因意志以外的原因尚未使用的，不可以构成实行终了的未遂而对其加以处罚有什么法律根据呢？3、刑法规定，对挪用公款罪的定罪判刑，以挪用公款的数额为主要标准，如果说只挪而未用的就不构成犯罪，那么，如果行为人为了营利挪用了50万，刚使用了10万就案发了，对其只能按挪用10万元定罪判刑，这合理吗？当然，笔者不主张对挪用而未用的一律定罪判刑，而是主张应当对具体案件具体分析，做到既合理又合法，体现司法公正。

    五、 公款为他人提供财产保证的性质认定

    现实生活中，常常有一些经手管理财物的国家工作人员滥用职权，以本单位公款为他人提供财物保证的情形时有发生，对此能否以挪用公款罪定性呢？

    根据我国担保法的规定，担保共有保证、抵押、质押、定金和留置五种形式，不同的担保形式有着不同的财产占有关系的担保关系人。就担保关系而言，以单位公款为他的提供财产担保属于第三人担保，而第三人担保就有保证、抵押、质押三种形式。因而对于以挪用公款为他人提供财产保证的行为，是否以挪用公款罪认定，不可一概而论，必须结合不同担保方式的特点，具体案件具体分析。

    1、关于以公款为个人债务提供保证行为的定性

    保证方式的特点是，保证人以自己的信用为债务人债务的履行向全权人保证，保证关系一量成立，则保证人与债务人就对债务共同负有连带责任。一旦债人务人到期不履行债务，则由保证人向债权人履行。但在债务未到期有前，保证人无需向债权人移交财产。因而以单位的公款不个人债务提供保证，最终的结果可能是：其一：债务人如期向债权人履行自己全部债务的，则保证人的保证责任解除，无须向债权人承担任何财产责任，保证人不会有任何损失；其二、债务人到期不履行自己的债务，则保证人有义务履行。保证人向全权人履行债务后，有权向债务人追偿。这样，如果债务人无力向保证人清偿，则保证人因履行保证义务所受的财产损失就只能由保证人承担；而如果债务人有清偿能力，保证人也不会有财产损失。可见，以公款为个人债务提供保证的，只有在债务人无力履行债务的情况下，才有挪用公款成立的可能。

    2、关于以公款为个人作抵押行为的定性

    在抵押的担保形式中，债务人或第三人以一定的财产向债权人作担保，以保证债务的履行，这时，提供抵押物的人就是抵押人，因而抵押人既可能是债务有，也可能是第三人；而接受抵押的债权人就是抵押权人。但是，在抵押期间，也就是债务履行期到来以前，抵押物的占有、使用、收益、处分关系并不发生转移，仍由抵押人自行占有。只有当债务 人到期 不履行债务 时，债权人才可以依照法律的有关规定将抵押物折价或以变卖抵押物的价款优先使自己的债权得到偿还。尽管如此，与保证关系中同的是，从抵押权设定之时起，作为抵押物的财产的各项权能的行使实际上已经手到限制：一是在同一标的物上设定抵押后，除非抵押物的价值超出被但保债权的价值，否则，抵押人不得不在抵押物上重复设定抵押权。其二，在抵押权设定后，未经抵押人允许，抵押人不得将抵押物转让给第三人。所以，以公款为个人债务作抵押担保的，尽管公款的占有权未发生转移，但从抵押关系成立之时起，公款的使用权和处分权的行使实际上已经手到限制，这种情形显然已符合挪用公款罪的客观构成要件的特征，只是挪用的形式不同于一般的挪用公款罪，因而，如果抵押的公款的数额达到挪用公款罪的立案标准，就应以挪用公款定罪处理。

    参考文献：

    1、王作富，《经济活动中罪与非罪的界限》，北京：中国政法大学出版社 1994.311

    2、毛晓玲：“多次挪用公款数额认定质疑”，载《上海检察调研》1999年第3期。

    3、郭立新、杨迎泽主编：《刑法分则适用疑难问题解》，中国检察出版社2000年版。

    4、丁慕英：《刑法的修改与完善》，人民法院出版社，1995.310

高忠祥 闫 敏