成功辩护改变定性由盗窃转为诈骗，由十年以上到四年

成功辩护改变定性由盗窃转为诈骗，由十年以上到四年  
成功辩护该变定性由盗窃转为诈骗
 
案情简介：
张某和白某均是20岁出头的小青年，初中毕业后，两人经常在一起逛街、上网，无所事事。由于没有工作，经济上捉襟见肘，于是，张某把目光投向自己曾工作过的某物流中心仓库，他知道中铁十六局因建设京福高速公路在仓库中存放了大量施工用的钢筋，他想从仓库里偷点钢筋换钱花，2009年7月，张某和白某在KTV唱歌时候，他把想法告诉白某，两人一拍即合。2009年7月13日凌晨，两人在市中某电玩城碰面后，乘出租车来到某中心仓库门口，偷偷潜入仓库大院，将一辆装满钢筋的上海50型拖拉机开出仓库，在门卫处张某对值班人员谎称往中铁工地送货，为躲避超载罚款早走会。由于该仓库经常有凌晨发货的习惯，门卫看张某眼熟就予以放行。两人连夜将钢筋卖给此前联系好的某废品收购站老板刘某，后经鉴定涉案钢筋连同拖拉机价值12万余元，该案被公安机关作为重大盗窃案件立案，2009年7月14日，公安机关将潜逃在微山岛的两犯罪嫌疑人抓获。
法院经审理查明，两被告人经预谋后，在某物流中心仓库，以躲避交警查车，出门条在后面车上为由，骗取门卫的信任，盗走总价值12万余元的钢筋和拖拉机，并将盗来的钢筋藏匿在市北郊一养鸡场内，以2000元一吨的价格卖给废品收购站刘某，两人归案后公安机关根据交代追回了上海50型拖拉机和全部钢筋，两人行为构成诈骗罪。判决被告人张某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六万元。判决白某犯诈骗罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。刘某明知是犯罪所得依然予以收购，判决刘某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年零六个月，宣告缓刑四年。
律师评析：　
该案罪名定性非常关键，如果定性为盗窃罪，涉案金额为12万余元，属于数额特别巨大，将判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产，如果认定为诈骗罪，属于数额巨大，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
（一）盗窃罪和诈骗罪的区别。
一般情况下，对于典型盗窃行为和诈骗行为，两罪是容易区分的，但对于一些非典型的案件来讲，容易发生混淆。两罪的区别是什么？根据《刑法》第二百六十四条规定，盗窃罪是指以非法占有为目的秘密窃取数额较大的公私财物的行为。而诈骗罪，根据《刑法》第二百六十六条规定，是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为，从刑法规定上，两罪在主观方面、主体、客体都是相同的，主观都是直接故意，以非法占有为目的。主体为一般主体，年满16周岁的有刑事责任能力人均可以构成犯罪。客体均为公私财物的所有权。两罪之间唯一的区别为客观行为，被告人采取的是秘密窃取的行为，还是采取的虚构事实或者隐瞒真相的方法，所谓秘密窃取是指行为人主观上认为采取不会被财物的所有者、保管者或者经手者发觉的方法，暗中窃取其财物的行为，也就是说使被害人在自身毫不知情的情况下丧失财物所有权。而骗取表现为使用骗术，即虚构事实或者隐瞒真相的方法，使财物所有人、管理人信以为真，“自愿地”交出财物的行为。
（二）被告人实施的行为符合诈骗罪的构成要件。
我们通过会见被告人和阅卷，该案的主要犯罪事实是两被告人进入仓库后，对值班人员进行欺骗谎称躲避交警罚款早走，出门条在其后几辆车里，然后值班人员见该青年面熟在院子里干过、拉过货，就打开伸缩门放行。这一过程完全符合诈骗罪客观行为要件（1、）行为人实施虚构事实隐瞒真相行为；（2）骗术使他人陷入错误认识；（3）他人基于错误认识自愿处分财产；（4）行为人获取财产或财产性利益。这四个行为具有一定的客观逻辑顺序，形成一个前后紧密相连的因果锁链，环环相扣，前一行为是后一行为的原因，后一行为是前一行为的结果，循序渐进，因果分明，四个环节缺一不可，完全符合诈骗罪的构成要件。
需要注意的是，张某的诈骗行为并不是为秘密窃取财物创造条件、制造机会，使被害人在自身毫不知情的情况下丧失财物所有权。比如行为人为了窃取店里的商品谎称店里藏有炸弹，趁乱之际窃取手机一部，在该例中诈骗行为是为秘密窃取财物这一主行为制造机会、创造条件，其诈骗行为在整个犯罪过程中处于次要地位，起辅助、准备作用，且受害人不是自愿交付财物，而是在自身毫不知情的情况下丧失对其财物的所有权的，应当定性为盗窃罪。
法院判决：判决被告人张某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六万元。判决白某犯诈骗罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。
律师心得：
接受委托时，该案已经移送某区检察院十多天，阅卷后对案件的定性产生疑问，经提交所集体讨论认为该案应当构成诈骗，该案定性不同，定罪量刑差异很大，是现在和公诉机关交涉还是等到开庭审理时提出，所里意见也有分歧，但最终还是认为，让公诉机关、法院接纳自己的观点最为重要，于是笔者认真的检察院向写了一份律师意见书，交给检察员韩某，并和他进行了沟通，几天后他给我打电话说经公诉科研究，你们的意见采纳，不以盗窃罪名起诉，开庭后双方的气氛也很融洽判决的结果也十分理想。该案中也许有律师认为应当在庭审中轰轰烈烈的提出，让公诉人员措手不及，但笔者认为辩护律师不是角斗场的拳击运动员，不是以打倒公诉人为荣，而是找出准确的辩点将自己的观点说清楚为赢。2009年12月份在济南听著名刑事诉讼法专家陈瑞华教授讲课，他的观点和我的一致，说明学者和一线律师观点一致。为什么律师要辩护前移，改变以庭审为中心的辩护模式？首先随着刑事诉讼法的修改，在审查起诉阶段我们可以看到卷宗材料，也会见了犯罪嫌疑人，基于这些材料，以及律师对法律的理解，律师可以向公诉机关提出自己的观点，也就是具备前移的可能性；其次审查起诉阶段律师的工作主要在于促使检察机关以一个比起诉意见书认定的罪名较轻的罪名和不那么严重的犯罪情节和犯罪性质向法院起诉，削弱乃至化解指控的严厉性，如果在此阶段无所作为，让法庭作为唯一战场，在庭审中提出改变定性或者无罪辩护，根据法院、检察院内部流程和司法实践来看，效果并不好。因此以庭审为中心的刑事诉讼模式已经不符合客观形势需要，作为刑事辩护律师应当在审查起诉阶段，把握机会，做好充分准备，以在刑事辩护中发挥更大的作用。