论电子合同成立的时间和地点

论电子合同成立的时间和地点
摘要：英美法系和大陆法系关于电子合同的成立时间主要有“发送主义”和“到达主义”之别。实际上，除收件人和承诺人另有约定外，电子合同成立的时间应为承诺的数据电文进入要约人接收系统的时间，电子合同成立的地点应为要约人的营业地、惯常居住地或与电子商务交易有最密切联系的营业地。
关键字：  电子合同   发送主义  到达主义   营业地   最密切联系
电子合同，简单地说，即是以电子数据交换方式拟定的合同。在电子商务交易中，合同成立的时间和地点，不仅确立了当事人权利和义务的开始，同时也是发生纠纷时确定管辖权，以及适用法律的重要依据。因此，研究电子合同的成立时间和地点，对于电子商事交往具有重要的法律意义。
一、电子合同的成立时间
    合同的成立要经过要约和承诺两个阶段。根据传统合同法，承诺生效的时间即合同成立的时间，如我国合同法第25条规定，承诺生效时合同成立。在电子商务中，这种规则依然适用。那么，这里就有两个问题需要讨论，即在电子商务的框架下，何为承诺，承诺何时生效？
（一）承诺的识别
我国《合同法》第21条规定，承诺是受要约人同意要约的意思表示。如何判断一项意思表示是否构成承诺，这也就是承诺的识别问题。一般来说，在订立电子合同的情形下，承诺的含义、效果与传统的承诺并没有很大区别。传统合同法中，一项意思表示构成承诺必须具备以下要件，即承诺必须由受要约人向要约人作出、必须在要约的存续期间作出、承诺的内容应当与要约的内容一致。
但需要注意，由于电子合同在网上承诺的特殊性（需借助计算机和网络的无纸化操作），那么如何判断承诺与要约内容的一致性？我国法律没有明确规定。笔者认为《美国统一计算机信息交易法》第112条具有参考价值。该法将“承诺”用“明示同意”一词代替。依第112条的规定：[[1]]
（1）如果某人对于某一记录或条款或其拷贝，在知道或在有审查机会的情况下为下列行为，即为对该记录或条款表示同意：① 以采用或接受的意思对该记录或条款进行了签章确认；② 在有理由知道另一方当事人或电子代理人可能从其行为或声明中推定他对该记录或条款表示同意的情况下，有意地实施了此种行为或作出了此种声明。
（2）如果某一电子代理人在对某一记录或条款有审查机会的情况下为下列行为，即为对该记录或条款表示同意：① 对该记录或条款进行了签章确认；②实施了在该情况下表示对该记录或条款予以接受的操作。
（3）如果本法或其他法律要求特别地同意某项条款，则同意的表示必须与该条款有特别的联系。
（4）意为同意的行为或操作可以采取任何方式，包括显示某人或电子代理人已取得或使用了一定的信息或信息权，并且存在某人或电子代理人为取得或使用此种信息或信息权必须从事一定行为或操作的程序。如果有意为同意的行为及通过电子方式确认同意的后续行为，即足以证明对（1）款②项的遵守。
（二）承诺的生效时间
1、关于承诺生效时间的学说
按照各国法律，承诺一旦生效，合同即告成立。关于承诺的生效时间，存在四种不同的学说：[[2]]
（1）表意主义
所谓表意主义，指表意人为承诺的意思一旦具备了外在条件，承诺就应生效，如承诺的信件已完成。该学说的不足之处在于，就承诺人而言，即使其不希望承诺生效，也无法对承诺再进行控制；对要约人而言，其能知悉承诺的可能性极小。可见，表意主义过于极端，各国在承诺生效的问题上，主要发送主义或到达主义。
（2）英美法系：发送主义
发送主义原则又称“投邮生效原则”，认为凡信件、电报作出的承诺，一经投邮、寄发立即生效，合同即告成立。发送主义最著名的判例是英国衡平法庭于1892年在亨索恩诉弗雷泽一案的权威判决，该判决指出：若人们意识到，依照通常惯例邮寄可以作为一种手段来发送对一个要约的承诺时，该承诺一经发出就完成了。
（3）大陆法系：到达主义
主张到达主义的民法认为，若当事人的任何意思表示不为对方知晓，则相对于对方而言，该意思表示就等于不存在。这一主张也为司法实践所采用。例如，法国高等法院1960年12月21日作出判决：若B在收到A的要约之后，在公开场合宣布接受A的要约，但未以明确方式使A知道其承诺，那么合同并未成立。同理，若B以写信方式向A表示承诺，在A收到信件之前，合同也未成立。[[3]]德国、意大利以及我国台湾地区的民法典，在承诺生效的时间问题上，均采用到达主义。[[4]]
（4）了解主义
了解主义，要求要约人必须了解承诺的内容后，承诺才生效。此学说对要约人的风险较低，如果要约人故意不阅读或已阅读而不承认，则对承诺人显失公平。
2、联合国国际贸易法委员会《电子商务示范法》的规定
目前，在国际统一规则领域，关于数据电文的发送和收到问题的规定，无疑属《电子商务示范法》最为详细。
《电子商务示范法》第15条规定：除非发端人与收件人另有协议，电子意思表示的收到时间按下述办法确定：
（1）如收件人为接收电子意思表示而指定了某一信息系统：① 以电子意思表示进入该指定信息系统的时间为收到时间；或② 如电子意思表示发给了收件人的一个信息系统但不是指定的信息系统，则以收件人检索到该电子意思表示的时间为收到时间。
（2）如收件人并未指定某一信息系统。则以电子意思表示进入收件人的任一信息系统的时间为收到时间。
3、我国合同法的规定
依据《合同法》第26条、第l6条的规定：“采用数据电文订立合同的，承诺到达的时间适用本法第16条第2款的规定”，即“采用数据电文形式订立合同的，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间视为到达时间。”可见，依我国《合同法》，电子合同成立的时间，以承诺进入收件人的指定系统，或未指定特定系统时进入收件人的任一系统的时间为准。
对上述规则的评析：
首先，采用发送主义在电子合同实践中会遇到诸多法律困境。因为在电子合同关系中，当承诺方计算机发出承诺后，有几种情况可能发生：[[5]]承诺计算机出现问题，发出的数据在途中变为垃圾数据；或者由于传送媒介出现故障使承诺数据丢失在途中等等问题。在这些情况下，如果按照发送主义，承诺一经发出，合同成立，这对承诺方显然有失公平。在这个意义上，大陆法系的送达主义似乎更加合理。事实上，随着新兴电子通讯的发展，一些英美法系国家在电子合同成立的时间上也不限于“发送主义”，而是给予了灵活的解释。如1955年英国上诉法庭在一份判决中指出：“对待合同当事人通过瞬息即逝的通讯方式订立合同的原则，应当有别于传统的邮寄方式传递信息的原则。在新的情况下，合同应当被认为只有当要约方收到承诺时始告成立。”
其次，一般认为，关于承诺何时生效，我国采用了“到达主义”原则，对此，笔者没有疑问。但是，对于《合同法》“未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间视为到达时间”的规定，这对要约人有失公允。[[6]]原因在于：如果数据电文进入收件人非指定的任何系统以后，收件人很难及时发现该承诺是否已经进入其系统，同时他也没有义务及时检查其非指定的系统文件。如果在要约人没有时间检查，或根本不知道承诺的数据电文是否已经进入其系统的情况下，要求其承担合同责任，这将使要约人承担一种极不公平的风险。鉴于此，有观点认为，可参照《香港电子交易条例》，规定“当接收人未指定特定系统接收数据电文的，该数据电文以接收人知悉有该数据电文的时间视为到达时间”，即只要接收人知道或者应当知道该信息到来即可，并不要求接收人实际阅读该信息。这个规定就涉及到“了解主义”的问题，有一定的合理性。但实际上，要约人是否知悉或何时知悉数据电文，承诺人往往很难证明；若要约人怠于检查其未指定的数据电文系统，或虽已检查，但出于某种利益而故意否认知悉的，承诺人似乎也无计可施。
笔者认为，国际电子商务交易，特别是金融、外汇交易中，时间分秒如金。若法律总是要求承诺人“被动地等待要约人知悉”，耗费大量的时间、精力，这对承诺人的利益保障十分不利。因此，关于承诺人何时知悉数据电文，在难以证明的情况下，必须设定一个推定规则，即要约人若不能证明其何时知悉承诺，则可适用该规则推定要约人在某个时间知悉。例如，在美国电子商务实践中，其鼓励EDI交易当事人每天下午2点到5点调查自己的文件箱，超过其规定时间以后，均被推定为到达一方当事人的文件。[[7]]这种规则在一定程度上平衡了EDI交易双方的利益，我国也可予以借鉴。
再次，我国《合同法》主要规定了两种情形：一是数据电文进入所指定的特定系统；二是没有指定特定系统时，以进入收件人的任何系统为准。但是，当要约人指定了特定系统，当数据电文未进入该指定系统而进入了收件人的其他系统时，该如何处理呢？对此，《合同法》未明确规定。相比之下，《电子商务示范法》第15条规定的更加细致，其规定在这种情况下，以收件人检索到数据电文的时间为到达时间。实际上，该规定也是采用了了解主义。
综上所述，电子合同的成立时间采用“到达主义”原则尽管也有诸多疏漏和不足，但在权衡利弊并比较其他原则后，仍以“到达主义”最为合理。我国合同法采用的也是该原则，但相比之下，仍有诸多可完善之处。
二、电子合同成立的地点
一般认为，如采用发送主义，合同在承诺发出时成立，承诺发出地即为合同成立地；如采用到达主义，承诺到达地即为合同成立地。对此，《电子商务示范法》和我国《合同法》都有较明确 的规定，但两者略有差异。
（一）《电子商务示范法》的规定
有关数据电文的收到地点，《电子商务示范法》第15条第（4）款规定：除非发端人与收件人另有协议，数据电文应以收件人设有营业地的地点视为其收到地点。就本款目的而言：
（a）如收件人有一个以上的营业地，应以对基础交易具有最密切关系的营业地为准，又如果并无任何基础交易，则以其主要的营业地为准；（b）如收件人没有营业地，则以其惯常居住地为准。可见，该规定以“营业地”、“最密切关系”、“惯常居住地”等原则来确定数据电文到达地点的标准。
（二）我国的规定
借鉴《示范法》，我国《合同法》第34条第2款规定“采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点，当事人另有约定的，按照其约定。”与《示范法》不同，《合同法》直接规定了合同成立的地点，而不仅仅是电子数据信息发出或者接收的地点。
对上述规则的评析：
合同成立的地点在法律上的意义主要表现在，它是合同案件法院管辖权和涉外合同法律适用选择的连接点之一。目前，在几乎所有国家的立法和实践中，合同案件的管辖权及法律适用问题均允许当事人有选择权。鉴于此，《电子商务示范法》就数据电文收到地规定的前提是“除非发端人与收件人另有协议”，我国《合同法》也规定“当事人另有约定的，按照其约定”。这些规定均表明，在电子合同的成立地点方面，采用当事人意思自治原则，即由当事人自己约定合同成立的地点，这实际上与各国所规定的当事人可以约定合同案件的管辖法院和涉外合同的准据法在本质上是完全一致的。[[8]]
但在当事人没有约定的情形下，我国《合同法》与《示范法》的规定有所不同。我国规定一律以“收件人的主营业地为合同成立的地点”为准，而《示范法》的规定更详细，在收件人有一个以上的营业地时，数据电文的收到地以“最密切关系的营业地为准”。我们认为，《示范法》的规定更合理，原因主要有三点：
第一，就合同案件的管辖权及法律适用问题，各国立法与实践多把最密切联系原则作为意示自治原则的首要补充。英美法系国家赋予法官自由裁量权来确定最密切联系地，大陆法系国家则运用特征履行方法来确保最密切联系原则的稳定性和确定性。我国于2011年4月1日起正式实施的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第41条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”依据该规定，除劳动合同和消费者合同外，在当事人没有选择法律或选择法律无效时，合同争议适用最密切联系原则确定法律。[[9]]此外，我国《海商法》第269条，《民用航空法》第188条针对合同法律适用原则也作了与本条内容相同的规定。由此可见，除法律有特殊规定外，合同的法律适用原则首先是意思自治原则，其次是最密切原则。因此，笔者认为，在当事人没有约定的情形下，要确定电子合同数据电文的收到地，也应采用最密切联系原则，即以与交易有最密切联系的营业地为电子合同成立的地点。《电子商务示范法》规定的合同成立地的标准，“实际上是最密切联系原则的具体化，与现实空间中确定合同纠纷法院管辖权与法律适用的国际私法潮流相一致。”[[10]]
第二，我国《合同法》所规定的“收件人的主营业地”，并非必然与合同存在最密切联系，这在跨国经营或连锁经营的公司尤其如此。
第三，何为主营业地？往往较难以判断。例如，A公司在上海成立并登记，但主要业务在北京，承诺的电子数据信息也会进入北京的系统，那么如何判断其主营业地呢？显然，如果发生电子合同纠纷，适用最密切原则较为妥当。
综上，确定电子合同的成立地点，应首先采当事人意思自治原则，即由当事人双方协商一致确定合同成立地；在当事人未约定时，合同成立地点则为收件人的营业地，如收件人有一个以上的营业地，应以与基础交易具有最密切联系的营业地为准，如收件人没有营业地，则以其惯常居住地为准。
三、结语
电子合同成立的时间和地点，是电子合同的两个重要问题。关于两者的具体确定，尽管各国立法略有差异，或都有不足之处，但其根本宗旨是一致的，即公平解决电子交易纠纷，平衡合同当事人利益。作为国际统一规则，《电子商务示范法》在数据电文的发送和收到方面的规定，对各国的立法都有一定的借鉴意义。我国《合同法》根据实践的发展和要求，在“未指定特定系统时数据电文的收到时间”、“当事人未约定时合同成立的地点”等问题上，还需要打磨和完善。

[1] 朱遂斌、陈源源：《电子合同成立的法律问题》，载《政法论坛》，1999年第4期。
[2]  史尚宽：《民法总论》，第449页，中国政法大学出版社，2000年版。
[3]  蒋志培主编：《网络与电子商务法》，第300页，法律出版社，2001年版。转引自：尹田编著：《法国现代合同法》，法律出版社，第181页，1995年版
[4]  李双元、王海浪著：《电子商务法》，第142页，北京大学出版社，2004年版。
[5]  蒋志培主编：《网络与电子商务法》，第300页，法律出版社，2001年版。
[6]  王利明：《民商法研究》第五辑，第294页，法律出版社，2001年版。
[7]  李井杓：《EDI合同中的法律问题——兼论中国合同法上的EDI问题》，载《法商研究》，1999年第1期。
[8]  刘颖：《论电子合同成立的时间与地点》，载《武汉大学学报》（社会科学版），2002年第6期。
[9]  黄进、姜茹娇：《<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>释义与分析》， 第222页，法律出版社，2002年版
[10]  刘颖：《伦电子合同成立的时间与地点》，载《武汉大学学报》（社会科学版），2002年第6期。