强奸还是通奸，谁说了算？

发布日期：2015-09-03 作者：超级账号5律师

强奸还是通奸，谁说了算？
科技越来越发达，社会也越来越复杂，对于强奸和通奸的定义和区别，一直都是人们热议的话题。新刑诉法实施以后，律师辩护的空间有了很大的提升，除了所谓的“事实辩法律辩、实体辩程序辩”外，证据辩护在实务中越来越受到重视。本期《专家说法》邀请到上海知名刑事辩护律师张会新结合自己曾经承办的一个案例，对强奸与通奸以及证据辩护的相关问题做详细分析。案例回顾：
陆小美在一家KTV上班，疑似从事色情行业。孙华经朋友介绍与陆小美相识，半个月左右的时间里，多次送接其上班，并一起吃饭、踏浪，关系较为亲密。案发前一天晚上，孙华与朋友一起约陆小美去歌厅唱歌，直至次日凌晨。孙华先开车送其他几人回家，而陆小美留在了车上。此后，孙华开车带陆小美来到二人之前一起踏浪的海边，途经海边一家商店时，二人一起买了食品、饮料以及香烟，然后将车开到一处较为隐秘的地方，在轿车副驾驶的座椅上发生了性关系。天亮之后，孙华送陆小美回家，之后孙华开车返回自己的家。
早晨五六点的样子，陆小美与孙华进行了短信交流。陆小美问孙华是不是有什么病，因为她感觉身上痒。孙华回短信说：“对不起，我知道你还在生我的气。”另一条短信则说让陆小美放心，他会永远爱她。与此同时，陆小美给自己的姐姐发了短信，说孙华强奸了她，要告他。陆小美的姐姐与孙华认识，她是孙华表弟王钢的女友。
事发后第七日，陆小美与同事施丽丽在大街上遇见孙华，称孙华强奸了自己。而孙华说都是自愿的，不存在强奸一说。孙华随同陆小美去了派出所，当日即被拘留，四日后被捕。孙华认为双方是在自愿情况下发生关系，所以自己无罪可认。
本案中无目击证人和有力物证(如撕裂的衣服、抓伤等)，陆小美说强奸，孙华说自愿，双方各执一词，正是所谓的“一对一”的证据。另外本案的案发位置十分特殊——副驾驶座位，
一：亲属证言不可采用
在陆小美的姐姐、母亲和同事施丽丽的证言笔录中，她们均陈述称陆小美事后说自己在车里被人强奸了，我对此有强烈质疑：她们几个人都不是案发现场的目击证人，她们的证言都不能直接证明发生强奸的“事实”，都是间接证据，而且她们都是听当事人的陈述后而作的陈述，是传闻证据;再者，她们均不出庭作证接受质询，仅有笔录而已，更是传闻的“传闻”。她们的言词，与当事人自己的陈述有何区别?设若被害人有栽赃他人的恶意，通过媒体广告说她被强奸了，读者岂不都成了证人?这样的证据再多也没有用。其要害就在于其真实性大有疑问，证明力微乎其微。
此外还有一个证人证言：某派出所保安陆某某证明，案发当日下午两个年轻女性去派出所报案，说其中一人在海边被强奸了。因为当时派出所已下班了，他告诉她们去海湾派出所报案。
对于这份言词证据，我提出如下质疑：除缺乏关联性外，真实性同样有疑问。派出所作为一个执法机关，其保卫室当然有视频监控，为何不予调取?客观的证据舍弃不用，为何偏对言词证据情有独钟?我们只能作如此推断：侦查机关在证据缺乏的情况下，拿主观性强又难以核实的言词证据来滥竽充数!
二：有力证据才是定罪关键
侦查机关的勘验笔录、证明案发现场的方位和概貌等证据，其真实性或无疑问，但并无关联性。为何?因为关于孙、陆二人发生性关系这一事实双方没有任何争议，争议的焦点在于是否违背了女方陆小美的意志，即孙华是否有暴力或威胁陆小美的行为，因此这组证据对陆小美待证的事实没有任何意义，相反还可成为陆小美无罪的反证，因为在陆小美的笔录中称，发生关系时她跟孙华进行了撕打，那么孙华身上应该有伤痕才对，但验伤结果却显示未见任何伤痕。
还有一组证据——短信的抄录件，这也是本案中争议最大、辩论最为激烈的部分。对孙华最不利的是他通过短信对被害说的那一句：“对不起。”公诉人紧抓住不放，在法庭上严厉质问孙华：“你说这一句话是什么意思?既然是你情我愿，为何要说对不起?岂不是自相矛盾?”在这样的气氛下，孙华一时间无言以对。
但问题的关键是这份证据有“硬伤”。对于这份证据，我认为：第一，证据的形式不合法。手机短信的抄录件，不符合《刑诉法》第44条规定的八类证据中的任何一类。关于电子证据的形式、提取及复制过程等，最高法院的解释有明确的规定，而侦查机关的抄录件完全不符合该规定;第二，正因为是抄录，即可以根据需要任意节选。而且从内容上看，前后两条短信之间缺乏逻辑性。在证据的合法性、完整性和真实性都大受质异的情况下，其证据的证实能力荡然无存，更不用说其证明力了
三：道德缺失不能证明犯罪事实
本案还有一个有意思插曲：公诉人基于情理的判断，根据经验和逻辑法则向孙华进行发难。公诉人讯问孙华：“你是否已经结婚了?”孙华答是。公诉人问：“那你显然不是与被害人谈恋爱了，那你们是什么关系?是卖淫嫖娼吗?还是什么关系?”孙华再次哑口无言。
看起来该假设有理有据，实则不然，它完全是一种有罪推定的观念。举证本是公诉人的义务，但公诉人抓住了孙华道德缺陷方面的这一软肋，在不经意间将举证义务推给了孙华，巧妙地形成了举证责任转换。
对此，我的观点是：男女发生性关系，原因有很多，除恋爱关系和嫖娼关系之外，还有通奸、包养等等。但这与本案争议的焦点无任何关系，孙华也没有任何义务自证清白。现在是公诉人指控孙华违背妇女的意志与之发生了性关系，就必须拿出证据证明这一待证事实。如直接证据不足，则其合法的间接证据必须环环相扣，形成牢不可破的证据链条，并且排除一切合理怀疑，使人形成内心确信!而控方所提供的一堆证据，无一不是“三性”缺失，无不似是而非。公诉人就此问题的讯问孙华完全可以不必回答，因为这是法庭，而不是道德庭。被告人可能是一个混蛋，但混蛋未必就是一个罪犯。
专家结语
本案的争议主要集中在事实方面，原始的事实不可重演，而法律讲求的事实，只有在法庭之上以被告人无罪推定为逻辑起点，随着证据的开示质异而展开。换言之，据以定案的事实，要在遵循证据规则的前提下，用符合“三性”的证据来重构。本案控方的难点也正在于证据，因为单一的证据几乎都有缺陷，因此也难以建立所谓证据体系，更不用说排除一切合理怀疑这一证明标准了。作为辩护人，我通过证据战来推翻控方的指控，基本上还是成功的。

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