司法考试基础精讲民法讲义：最高额抵押

　《物权法》

　　第二百零三条 为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。

　　最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。

　　第二百零四条 最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。

　　第二百零六条 有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：

　　（一）约定的债权确定期间届满；

　　（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满两年后请求确定债权；

　　（三）新的债权不可能发生；

　　（四）抵押财产被查封、扣押的；

　　（五）债务人、抵押权人被宣告破产或者被撤销的；

　　（六）法律规定债权确定的其他情形。

　　《担保法解释》

　　第八十三条 最高额抵押权所担保的不特定债权，在特定后，债权已届清偿期的，最高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使其抵押权。

　　抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力；如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。

　　1.最高额抵押权在从属性上的特点。①我们知道，抵押权具有移转上的从属性。根据《物权法》第192条的规定，债权转让的，抵押权一并转让，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。②最高额抵押权在移转的从属性具有特殊性。根据《物权法》第204条的规定，在最高额抵押担保的债权依照《物权法》第206条被确定之前，最高额抵押权不具有移转上的从属性，债权转让的，最高额抵押权并不随同转让（见【例10】）债权被确定之后，最高额抵押权才具有移转上的从属性。

　　2.最高额抵押权担保的债权之确定。《物权法》第206条规定的五种情形出现之时，最高额抵押权担保的债权数额得以确定。特别注意其中的前两种。

　　3.最高额抵押权担保的范围。根据《担保法解释》第83条：①抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力；②如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿（见【例10】）

　　【例10】甲药厂、乙银行、丙公司达成三方协议：为了担保甲药厂在2012年度向乙银行的所有借款，丙公司以其价值约1亿元的楼房抵押担保，担保的最高限额为8千万元。乙、丙办理了楼房的抵押登记。第一季度，甲共向乙借款4千万元，后乙按照上级要求将这4千万元债权全部转让给了丁资产管理公司。第二季度，甲未向乙借款。第三、四季度共向乙借款1.2亿元。因甲到期不能清偿对乙银行的1.2亿元债务，乙银行于2013年3月1日申请法院拍卖了丙公司抵押的楼房，共获1.4亿元。经查，甲对丁资产管理公司所负的4千万元也未清偿。对于乙、丁对变卖楼房所得的1.4亿元价款享有的优先受偿的权利，下列表述错误的是：

　　A.丁有权受偿4千万元

　　B.丁有权受偿2千万元

　　C.乙有权受偿8千万元

　　D.乙有权受偿1.2亿元

　　【答案】ABD.①《物权法》第204条规定：“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。”据此，乙银行将对甲的4千万元债权转让给丁公司时，因债权尚未确定（债权的确定规定在《物权法》第206条），此时最高额抵押权不具有从属性，因此，丁公司仅取得对甲的4千万元债权，丁不享有抵押权，这4千万元债权属于无担保的普通债权。故A选项错误，当选；B选项错误，当选。②《担保法解释》第83条第二款规定：“抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力；如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。”据此，乙银行对甲药厂的债权为1.2亿元，但最高限额为8千万元，故乙银行对变卖楼房的价款中的8千万享有优先受偿权。故C选项正确，不当选；D选项错误，当选。