2016年司法考试卷三民法总论：侵权责任的免责和减轻责任的事由

（一）与有过错

与有过错，又称过错相抵，是指受害人对于损害的发生也有过错。依据侵权责任法第26条的规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。与有过错，既适用于过错责任场合，又适用于无过错责任场合。在无过错责任场合，适用与有过错主要有三种情形：第一，法律规定受害人故意才适用与有过错。譬如侵权责任法第70条规定，民用核设施的经营人在发生核事故的情况下造成他人损害的，只有能够证明损害是因战争等情形或者受害人故意造成的前提下，才能免除责任。换言之，如果损害是由受害人的过失甚至重大过失造成的，也不能减轻民用核设施经营人的责任。需要注意的是，如果损害完全是由于受害人故意造成的，即损害发生的唯一原因是受害人的故意，则应适用侵权责任法第27条关于受害人故意的规范，完全免除行为人的责任。如果侵权人同时对损害的发生也有故意或者重大过失，则应减轻侵权人的责任。第二，法律规定受害人的重大过失才适用与有过错。承担无过错责任的主体只有在能够证明受害人对于损害的发生有重大过失的前提下，才能要求减轻自己的责任。譬如侵权责任法第72条规定，占有或者使用易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物的占有人、使用人造成他人损害的，只有能够证明被侵权人对损害的发生有重大过失的，才可以减轻占有人或者使用人的责任；侵权责任法第78条规定，饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人只有能够证明损害是因被侵权人的重大过失造成的，才可以减轻责任。譬如水污染防治法第85条第3款规定，水污染损害是受害人重大过失造成的，可以减轻排污方的赔偿责任。第三，法律明确规定适用与有过错。譬如民用航空法第157、161条规定，飞行中的民用航空器或者从飞行中的民用航空器落下的人或者物，造成地面上的人身伤亡或者财产损害的，民用航空器的经营人能够证明损害是部分由于受害人的过错造成的，相应减轻其赔偿责任。

（二）受害人故意

受害人故意，是指受害人明知自己的行为会发生损害自己的后果，而希望或者放任此种结果的发生。依据侵权责任法第27条规定，损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。需要注意的是，只有损害完全是因为受害人的故意造成的，即受害人故意的行为是损害发生的唯一原因，才能对行为人免责。如果有证据证明损害是由于受害人的故意造成，但也有证据证明行为人对损害的发生也有故意或者重大过失的，则应适用侵权责任法与有过错的规定。譬如甲在高速公路上自杀，乙醉酒驾驶机动车且超速行驶，发现甲后也没有采取任何避让或制动措施，造成甲的死亡，则乙仍应当承担相应的赔偿责任。受害人故意造成损害后果，行为人不承担责任，这既适用于过错责任，也适用于无过错责任。

（三）第三人过错

第三人过错，是指损害完全或者部分是由于原被告之外的第三人过错造成的情形。依据侵权责任法第28条的规定，损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。第三人过错包括故意和过失，并且第三人与被告不存在任何隶属关系。譬如用人单位的工作人员在工作过程中造成他人损害，用人单位不能以其工作人员作为第三人，提出第三人过错的抗辩。用人单位应对工作人员造成的损害，承担替代责任。第三人过错可以分为两种情形：

1.第三人过错是造成损害的唯一原因。在过错责任和过错推定责任场合，被告能够证明损害完全是由第三人过错行为造成的，则免除被告的责任。在无过错责任场合，损害完全是第三人过错造成的，应区分情况判定侵权责任：第一，被告首先承担责任。被告不能以第三人造成损害为由，对原告进行抗辩。譬如国务院关于核事故损害赔偿责任问题的批复第2、9条规定，核事故损害是由于自然人的故意作为或者不作为造成的，营运者向受害人赔偿后，对该自然人行使追偿权。第二，受害人自主选择由谁承担责任。譬如侵权责任法第68条规定，因第三人的过错导致污染造成损害，受害人可以选择向污染者或者第三人请求赔偿；以及侵权责任法第83条规定，因第三人过错导致动物造成他人损害的，受害人可以选择向动物饲养人或者管理人请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。第三，第三人承担责任。某些无过错责任情形，完全由第三人造成的损害，由第三人承担责任。譬如我国电力法第60条第2款规定，因用户或者第三人的过错给电力企业或者其他用户造成损害的，该用户或者第三人应当依法承担赔偿责任。

2.第三人过错是造成损害的部分原因。如果损害是因为第三人过错与原告过错共同导致，应适用与有过错，可以减轻第三人的责任：如果损害是因为第三人过错与被告过错导致，应区分情况判定侵权责任：第一，如果第三人与被告构成共同加害行为、共同危险行为以及需承担连带责任的无意思联络数人侵权，则第三人与被告应对原告承担连带责任；第二，如果第三人与被告构成需承担按份责任的无意思联络数人侵权，则第三人与被告应对原告承担按份责任。

（四）不可抗力

不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。这种客观情况主要是自然现象，譬如地震、洪水、台风、海啸等。某些社会现象譬如战争、暴乱、罢工等具有不可抗力的性质，但不属于不可抗力的范围。依据侵权责任

法第29条规定，因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力适用于过错责任和无过错责任。法律明确排除适用不可抗力的情形主要包括：第一，因不可抗力的自然灾害造成他人损害，不能免除核设施经营人的责任。侵权责任法第70条和国务院《关于核事故损害赔偿责任问题的批复》第6条规定，民用核设施的经营人在发生核事故的情况下造成他人损害的，只有能够证明损害是因战争、武装冲突、敌对行动或者暴乱所引起，或者是因受害人故意造成的，才免除其责任。第二，因不可抗力的自然灾害造成他人损害的，不能免除民用航空器经营人的责任。侵权责任法第71条和民用航空法第106条规定，民用航空器造成他人损害的，民用航空器的经营人只有能够证明损害是武装冲突、骚乱造成的，或者是因受害人故意造成的，才免除其责任。譬如，民用飞机在空中遭遇雷击坠毁，造成地面人员伤亡。航空公司不能以不可抗力为由，对受害人进行抗辩。第三，因不可抗力造成保价的给据邮件损失，不能免除邮政企业的责任。邮政法第48条规定，因不可抗力造成的保价的给据邮件的损失，邮政企业需要对收件人承担赔偿责任。给据邮件是指挂号信件、邮包、保价邮件等由邮政企业以及其分支机构在收寄时出具收据，投递时要求收件人签收的邮件。

（五）正当防卫

正当防卫，是指为了保护自身、他人的合法民事权益遭受不法侵害，对正在进行非法侵害的人采取的一种防卫措施。依据侵权责任法第30条规定，因正当防卫造成损害的，不承担责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的责任。正当防卫需要具备如下要件：（1）目的要件。防卫人必须是为了使本人或者他人的合法民事权益免受不法侵害而实施。（2）时间要件。防卫人必须是针对正在进行的不法侵害进行防卫。如果不法行为尚未开始、实施者自动停止或者已经实施完毕，则不能进行防卫。（3）对象要件。防卫人采取的防卫措施只能针对不法侵害者本人实行，不得对没有实施不法侵害行为的第三者进行防卫。如果受害人对侵权人进行正当防卫过程中，不慎造成第三人的损害，对于该第三人的损害，应适用侵权责任法第31条规定的紧急避险规则，由引起险情发生的人承担责任。（4）限度要件。防卫人采取防卫措施不能明显超过必要限度，否则需要承担适当的责任。所谓适当责任，是指防卫人不对侵权人的全部损失赔偿，而是根据防卫人过错程度，由防卫人在损失范围内承担一部分责任。

（六）紧急避险

紧急避险，是指为使本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的避险行为。因紧急避险造成损害的，避险人不承担责任或者减轻责任。依据侵权责任法第31条规定，因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿。紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的责任。紧急避险需要具备如下要件：（1）目的要件。避险人必须是为了使本人、他人的人身财产权利免受危险的损害。（2）时间要件。避险人必须是对正在发生的危险，采取紧急避险行为。（3）紧迫要件。避险人必须是在不得已的情况下采取避险措施。（4）避险人的避险行为不能措施不当或者超过必要限度，否则需要承担适当的责任。紧急避险措施不当，是指在当时情况下能够采取可能减少或者避免损害的措施而未采取，或者采取的措施并非排除险情所必需；紧急避险超过必要限度，是指采取紧急避险措施没有减少损害，或者紧急避险所造成的损害大于所保全的利益。