商标侵权行为整理及其与专利侵权判定的差异

关于商标侵权行为，在商标法、商标法实施条例以及最高院的解释中都有涉及。具体来说：

1、商标法2013
第五十七条 有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：
　　（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；
　　（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；
　　（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；
　　（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；
　　（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；
　　（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；
　　（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

第五十八条 将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。

　　第五十九条 注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。
　　三维标志注册商标中含有的商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。
　　商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

商标法第57条规定的商标侵权行为概括起来有几种：
1、相同侵权；2、近似侵权；3、对相同侵权或近似侵权商品的销售；4、伪造、擅自制造商标标识或其销售行为；5、反向假冒；6、帮助侵权。
第58条规定了商标与企业名称冲突的处理，在《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》有充分的讨论。
第59条是对商标侵权的限制，具体说有：
1、保护公共领域的知识；2、三维标识的商标权利限制；3、在先使用保护

商标法实施条例2014

　　第七十六条　在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。

这一条款概括起来比较困难，个人认为是对商标侵权范围的扩大认定，是对商标法第57条第1项、第2项的扩充认定

商标司法解释2002
　　第一条　下列行为属于商标法第五十七条第（七）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：
　　（一）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；
　　（二）复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的；
　　（三）将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。
　　第二条　依据商标法第十三条第一款的规定，复制、摹仿、翻译他人未在中国注册的驰名商标或其主要部分，在相同或者类似商品上作为商标使用，容易导致混淆的，应当承担停止侵害的民事法律责任。

2002年的商标法司法解释补充了三种商标侵权行为：
1、商标作为企业名称使用；2、驰名商标跨类保护；3、商标域名化的保护
驰名商标的跨类保护在商标法第13条、14条、45条等以及《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》有详细的论述，但是关于跨类保护的具体条文，个人感觉还是2002年商标法司法解释的这一条。

虽然同属于知识产权法体系，专利法对于专利侵权的认定是在总则中，以概念式的方式明确的。

　 第十一条　发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。
　　外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

同时，通过专利法第62条、第69条等对专利侵权的外延进行限定。

　 第六十二条　在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

　 第六十九条　有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：
　　（一）专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的；
　　（二）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；
　　（三）临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的；
　　（四）专为科学研究和实验而使用有关专利的；
　　（五）为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的。

之所以出现两种风格迥异的立法方式，可能的原因在于我国的部门立法的传统。不同的学者对于列举式的表达和概念式的表达有不同的偏好，而到了立法机关的全国人大也只能在原有基础上修修补补（人大法工委的作用也仅限于此了），所以也就出现了这种两种不同的立法例。

在专利法上，有一种侵权行为称作许诺销售，而这个概念在商标法上确是没有的。但是应该说，专利法的许诺销售描述的行为在商标法上应该也能存在。笔者正在处理的一起商标侵权案件是某知名品牌的工业中间产品在阿里巴巴的某网店内展示，但是具体询问道该网店，却称并不销售该品牌的产品，但是网店客户建议购买其他类似的产品。
这一行为和许诺销售行为基本相同。如果该网店宣称自身的产品拥有某某技术，那么构成许诺销售无疑。那么情况如果是商标呢。在目前没有更好的解释之前，笔者认为可以套用商标法第57条第1项，认定其属于商标的使用行为（但实际上如果和57条第3项进行对比的话，就发现实际上这种理解也是比较牵强的）。
另外一种方式就是把这种行为归类为不正当竞争行为。当然这也是最没技术含量的做法了。


文：张一奇 律师