司法考试商法讲义之商法的基本原则

　　司法考试商法讲义之商法的基本原则。司法考试基础知识在司法考试复习中占有重要地位，一定要引起重视。法律教育网为考生整理了司法考试名师讲义，希望能够帮到大家。

　　1、商主体严格法定原则：包括主体类型、主体内容、主体程序

　　强化企业组织，则是从企业素质、企业结构等方面予以强化。其中，提高企业素质要求：①企业具备有效运行所必须的经济实力和交易能力，因此需要有一套有利于企业广泛吸收社会投资和确保企业财产基础的法律制度。②要求在竞争和协作的环境中不断增强企业的经济实力和交易能力，因此需要实现企业优胜劣汰和实现资产优化组合的法律机制。

　　完善企业结构要求：①要求完善企业内部的治理机构；②协调企业的内部关系。

　　2、企业维持原则

　　3、鼓励交易原则

　　（1）保障交易自由（经营自由）

　　表现在商法中大量任意性规范的存在，只要不违反公共政策和强制性法律规范，当事人可以自由决定其商业事务，具体包括财产自主、营业自由、交易自由、竞争自由。其中，对于商主体而言，营业自由是最基本的一项权利，商主体有权根据意愿设立、经营企业的自由，拒绝他人非法干涉自己营业的自由。评价：2003年湖南长沙的“人乳宴”、2009年扬州市一餐饮企业的“人体盛”

　　（2）对企业经营成放松管制

　　以公司法为例：主要体现——市场门槛的降低；自主经营空间的扩大；在外部，公司享有独立的经营自主权，合同自由；而内部，公司可以通过章程对公司的内部治理进行安排，章程具有“宪章”的作用，股东、董事、高级管理人都受其约束。

　　知识拓展：对经营自由的限制

　　4、保障交易安全原则

　　商法对交易安全的保障，通过以下途径：（1）强制主义，通过公法手段以强行法（强制法）的形式对商事关系进行规范，无条件适用，不以当事人的主观而发生改变。（2）公示主义，把公示作为商事主体进行商事法律行为的必经程序，要求当事人对涉及利害关系人利益的营业事实进行公示告知，比如：主体资格的取得，其他商事能力的取得（募股说明、上市的信息披露、募债说明等）（3）外观主义，以交易当事人的行为外观作为认定行为法律效果的标准，而不考虑真实的意思。商事交易的外观对于交易的安全更具有意义，可见商事主体承担较民事主体更高的注意义务。除了教材中的举例，比如股东资格认定中推定符合一定形式要件的为法律上的股东。（4）严格责任主义，对当事人规定严格的责任，不仅表现在无过错责任，还表现在连带责任（合伙人、公司的发起人和负责人、票据的发票人、承兑人等）

　　5、维护交易公平原则 ：商主体应本着公平的观念从事商行为，正当行使权利和履行义务，在商事交易中兼顾他人利益和社会公共利益。体现为：

　　（1）商事交易主体的地位平等。在交易当事人之间，首先要贯彻交易的平等、自愿原则，平等包括：商主体人格独立，在交易活动中地位平等，以及平等受法律保护；而自愿，则不允许运用欺骗、胁迫等不正当手段使他人在违背其真实意思的情况下进行交易。

　　（2）诚信：商事交易主体在从事商行为时应该将诚实，守信用，以善意的方式互为交易、履行义务，不得规避法律和合同的约定，以维护交易之公平。其本质有三个层面构成：一是道德心理层面，是一定社会综合社会条件所决定。二是法律规范层面，以道德为内核，成为具有法律强制力的行为规范；三是客观事实层面，当事人和司法者以该原则为依据为一切行为。商法中，主要要求尊重交易习惯，确保交易的真实与公平，商法中规定限制欺诈和各种不正当行为。

　　（3）情势变更：是指合同成立后至履行完毕前，因情势变迁或不可归责于当事人的事由导致发生非当事人所能预料的情事，有权请求对合同进行适当变更，以使交易获得公平的效果。

　　6、促进交易简捷原则

　　商主体从事商事行为都是以营利为目的，在市场经济中，时间就是金钱，机会就是金钱。商事交易目标在于充分利用现有资源以追求最大经济效益，而资金与商品的流转频率与其所获得的交易成正比，因此，商品流转规律客观上要求法律应充分保证商品交易之简便、迅捷。体现：

　　（1）交易简便：按照世界各国商事法的规定，相当一部分商事法律行为采取文义行为方式和要式行为方式，使得此类法律行为中的大部分内容通过强行法或推定法预先加以确定，将少部分特殊内容留待交易当事人约定，由此形成法律行为文件的标准化和证券化，也是商事交易简便性的要求。如现代各国商法实践中广泛采用的票据、提单、保险单等均是此种法律行为文件标准化的典型。在实践活动中，对于许多非证券化的商事合同而言，其大部分内容也已由商法中的推定条款和交易习惯所预先确定，从而形成商事合同的简便性特征。

　　（2）短期时效：即商法对于各类商事请求权普遍采取不同于普通私法上时效期间的短期时效。如各国商法对于商事合同的违约求偿权大多适用2年以内的短期消灭时效；对于票据请求权大多适用6个月、4个月甚至60日的短期消灭时效；海商法上对于船舶债权人的先取得权多适用1年以内的短期消灭时效；保险法上对于保留补偿请求权通常也适用短于普通私法时效期限的短期时效。商法上的短期时效主义旨在推动商事交易纠纷的迅速解决，以牺牲债权人的时效利益为代价换取了交易迅捷的社会效益，体现了现代商事法的价值取向。

　　（3）定型化交易规则：包括交易形态与交易客体的定型化两方面的具体内容。前者是指商法通过强行法规则预先规定若干类型的典型交易方式，使商事交易的方式定型化。它使得任何个人或组织，无论何时从事商事交易均可获得同样的法律效果。如销售商陈列货物标明其价格，使买受人得以迅速决定承诺与否，促进了交易的迅捷。后者则是指交易对象的证券化。当交易客体为无形财产或权利财产的，商法通过权利证券化简化了权利转让程序。如公司法上的股票、票据法上的票据、保险法上的保险单。