订立担保合同法律注意事项

发布日期：2016-04-04 作者：孙心远律师

　有当事人提出担保公司要和银行签署担保合同，怎么才能更合理?这估计是很多人都会遇到的问题，法律快车徐剑锋律师解释道：担保行业是一个高风险的行业，签订担保合同应慎重。担保合同一般是三方合同，应注重借款人资格的审查，约定借款的用途以及担保责任的承担，还需要让借款人进行反担保。可以委托律师起草或者审查合同后再签。　　具体说来，订立担保合同应注意以下几点：
　　一、不要人情担保。在订立担保合同时，担保人碍于情面，对被担保人缺乏应有的资信调查，盲目签订担保合同，到时被担保人无力偿还须由自己负连带责任时，悔之已晚。
　　二、不要行政命令担保(或称领导干预担保)。这种担保违背自愿原则，在是否设立担保、采用何种形式担保、担保多大范围的债务这些问题上不是由当事人商定，而是在领导干部用行政命令或出面干预的情况下设定的，容易产生纠纷。
　　三、不要无效担保。我国《担保法》规定，具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民才有资格做担保人，国家机关、学校、幼儿园、医院等不能作为担保人。如果由这些单位法人、社会团体法人作担保，会因不合主体资格而导致担保合同无效，这点在订立担保合同时应多加注意。
　　四、不要无知担保。有些人对被担保人的主体资格不做审查，对担保范围、责任期限、责任方式也没明确约定，便盲目在担保合同上盖章，还说什么“反正自己贷款自己还，我只不过盖个章办个手续而已”，等到出了问题，才如梦方醒。
　　五、不要贿赂担保。这种担保往往通过贿赂钱财或礼物来达到设立担保合同的目的，如李某在某地办了一个建材厂，急需流动资金。李某找到某局领导：“我们厂急需10万元资金，贷款机构方面的工作我已经做好了，就缺担保人，事成后再给你1万元。”该领导便以该局名义予以担保，后李某的建材厂因产品质量问题关门停产，李某逃之夭夭，该局因此遭受损失，该领导也受到查处。
　　一字之差：两种保证责任
　　保证人的责任有两种，一种是一般保证责任，债务履行期届满当债务人不能足以偿债时，才由保证人代为偿还债务，保证人在这种保证责任中有先诉抗辩权，即偿债有次序之分，先债务人，后保证人，但对债权人来说，偿债效率较低。另一种是连带责任，债务履行期届满，债权人有权向主债务人及保证人中任何一人主张债权，偿债无次序之分，谁有能力谁先偿，事后保证人取得代位求偿权再向主债务人追偿，这对债权人来说偿债效率高，但对保证人来说，较之一般保证风险更大。对债权人和保证人来说，究竟采取哪一种保证责任取决于他们之间如何约定，以约定选择保证方式，如无约定在法律上视为连带责任，也就是说只有通过约定才能选择一般保证，减少保证人的风险。实践中订立保证合同时，人们常常这样行文“当债务履行期届满，债务人不履行债务，保证人代为偿还……”，此条款中“不履行”含有能履行而不履行及不能履行两层含义，属于债权人与保证人约定不明，在司法实践中推定为连带责任。如保证合同条款中写明“……债务人不能履行，由保证人代为偿还”，则是一般保证责任，一字之差，保证人承担着完全不同的保证责任。

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