本案被告行为是否构成贪污罪

案情：
    被告人赵某，男，40岁，某国有市场一楼营业部原经理。

    1993年12月，被告人赵某利用担任某国有市场一楼营业部经理的职务之便，将本单位8万元款项借给客户王某使用，并于1994年6月至1995年12月间，采取做假帐的手段，用本单位帐外资金冲平王某借款。1994年11月间，被告人赵某使用本单位一张30万元的转帐支票，冲抵王某所欠一楼营业部货款。1995年4月至12月间，赵某又采取做假帐的手段，用本单位1993年预提结余款30万元将这笔帐冲平。后赵某告知王某其本人已将王某所欠的全部38万元还清，并拿出已写好的38万元借据，让王某签字盖章。1997年3月，被告人赵某调离该国有市场后，持38万元借据从王某手中要回两张金额各为10万元的转帐支票，并将此两张支票换取20万元现金占为己有。1998年10月间，被告人赵某又将王某所有的一辆“桑塔那”小轿车以18万元的价格折抵王某剩余欠款。

    2000年5月间，被告人赵某在得知检察机关正在调查自己的经济问题的时候，匆忙将小轿车归还给王某，并与王某订立了攻守同盟，指使王某作伪证。事情败露以后，又多次向侦查机关撒谎，妄图误导侦查方向。直至被逮捕以后，面对大量的证据，才不得不承认了事实。

    在法庭上，面对公诉人出示的大量证据，被告人对自己通过做假帐的手段“占有”38万元资金、指使主要证人王某向检察机关作伪证以及其本人在被逮捕之前曾多次向检察机关做虚假辩解等重要事实都供认不讳，其辩护人也对以上事实也没有异议。但是，被告人及其辩护人以被告人曾经与该企业签订过“设施使用协议”、被告人应该对其负责一楼营业部期间所获得的利润拥有所有权为由，主张被告人采取做假帐的手段“占有”利润，只不过是方法不当而已，其行为没有构成贪污罪。虽然公诉人出示大量的证据证明被告人的行为构成了贪污罪，但是，人民法院最后还是以“公诉机关未能提供足够证据，形成证据锁链证明38万元属于国有资产”为由判决被告人无罪。

    争议：

    本案争议的焦点就是那份所谓的“设施使用协议”。这份协议最大的特点，就是没有约定设施使用期间的利润归属（或者说分配方案）。因此在法庭上控辩双方各执一词，控诉方坚持利润应归该国有企业所有，而辩护方则坚持应归被告人个人所有。而人民法院则认为公诉机关未能充分证明利润应该归该国有市场所有，本案仍然存在着疑问,因此做出了无罪判决。

    分析：

    笔者认为，本案的关键并非一个证据问题，而是一个法律适用问题；被告人的行为符合我国刑法有关贪污罪的犯罪构成要件，应以贪污罪论处。下面，笔者拟结合贪污罪的构成要件来对本案的性质做出分析：

    1．主体要件：贪污罪的主体应该是国家工作人员，或者是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，或者是其他依据法律从事公务的人员。在本案中，被告人赵某当然属于受国有企业委托管理、经营国有财产的人员。

    有同志认为，既然赵某与该国有企业签订过设施使用协议，应该认定其经营的性质为个人租赁，不构成“受委托从事公务”，因此其不具备贪污罪的主体资格。这种观点是错误的。因为无论是赵某个人租赁还是该营业部职工集体租赁，其依据协议对国有企业资产进行管理、经营的实质是不变的。被告人仅向该企业交纳过一万元的风险抵押金，并没有任何投资（何况其管理的其他职工也都缴纳了三、五千不等的风险抵押金）。出租与承租即为委托与受托之关系。因此，被告人完全具备贪污罪的主体资格。

    2．客观方面。贪污罪的客观方面表现为行为人利用职务之便，采取侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。在本案中，被告人赵某利用担任该国有企业一楼营业部经理的职务便利，采取做假帐的方法非法骗取国有公司资金，并指使证人王某作伪证，其行为完全符合贪污罪的客观方面。对被告人行为的非法性，辩护方没有提出异议。

    3．客体要件：在犯罪客体方面，贪污罪所侵犯的是国有财产的所有权和国家工作人员职务的廉洁性。被告人赵某采取做假帐的方法秘密转移资金，其非法性是无可争议的，这样的行为，无疑早已破坏了其作为“受委托从事公务”的职务的廉洁性。

    然而，正如前面笔者已经提到，本案争议的焦点是，被告人的行为是否侵犯了国有财产的所有权。辩护方坚持认为被告人对该38万元有所有权，其理由主要有二：其一、协议中虽然没有规定设施使用期间利润的归属，但有“乙方（笔者注：即被告人）……自定分配方案”的字样，因此，被告人也可以将利润单独分配给自己。其二、既然协议没有规定利润的归属，那么被告人占有部分利润，顶多也只能算是被告人与该国有企业的经济纠纷，而不应该作为犯罪来处理。笔者认为，这两个理由都是不能成立的。因为：

    首先，协议中“自定分配方案”这几个字指的是对职工的劳动报酬自定分配方案，而不是什么“对利润自定分配方案”。协议第三条第3款原文如此：协议期内原职工除场部（即该企业）调用外，其余人员的职工身份不变，连续计算工龄，保留档案工资，其工资标准、福利劳保等待遇除国家财政拨付的由甲方（即该企业）支付外，其余均由乙方（即被告人）根据经营状况、经济效益，按照多劳多得的分配原则，自定分配方案，劳动报酬应与劳动量和经济效益挂钩。这一条款显然应该作为一个整体来解释，这里的“自定分配方案”也显然是指对职工的劳动报酬自定分配方案，而决非什么“对利润自定分配方案”。

    其次，辩护方关于被告人赵某对利润拥有所有权的主张没有事实和法律依据。依据民法中物权的“所有权优先”原则，所有权人对自己的所有物所产生的孳息同样拥有所有权，除非法律另有规定或者合同另有约定。在本案中，既然协议没有约定利润的分配，那么，辩护方关于被告人对剩余利润拥有所有权的辩解也就没有事实依据和法律依据，是根本不能成立的。实际上，在协议的执行过程中，利润也从来就没有进行过分配。在被告人被一纸行政调令调离该企业时，其帐目上结余的剩余利润还有66万余元，这笔钱也一直留在该企业的帐上，由该企业使用。随后几年，其沿用这份协议的继任者对利润也从未主张过所有权。可见，辩护方关于被告人对利润拥有所有权的主张是错误的。另外，没有约定利润归被告人所有，并不意味着没有实现他的利益。事实上，被告人的利益得到了兑现，根据该企业的规定，在租赁期间，其工资额一直比普通职工高二倍。

    再次，由于被告人的行为不属于利润分配，因此无论利润是否应该属于被告人所有，被告人的行为均构成贪污罪。这是因为，任何国有企业的利润，不管其采取何种经营模式，其利润在经过合法分割以前，都属于是国有资产。只有经过合法的财务手续进行剥离和分割，并得到当事人各方的认同，其所有权权属才能得以确定。而在此之前，即使有人要求分得利润，也只能被视为对该企业提出了债权请求。任何人都不得以债权为借口，非法侵占企业财产。即使存在民事上的债权债务纠纷，也必须通过公开的和合法的方式来解决，法律绝不允许行为人擅自采取非法的方式解决。采取非法的方式来解决，性质就变了。正如任何人都不得以单位拖欠了自己的工资为由，采取秘密的、非法的手段占有该单位的电脑，否则就是非盗即贪。（公开的占有有可能构成民事侵权，民事纠纷。）况且，被告人赵某的行为反映在帐目上，是利润直接减少，而决非什么利润分配。国家财经制度绝对不允许以这种方式对企业的利润进行分配。

    最后，即使法庭不能认定被告人贪污38万元，也应该认定其贪污了8万元。被告人赵某秘密占有的38万元，其中包括一笔8万元的帐外资金。一楼营业部的帐外资金来源于向外部经营者出租柜台的收入，这笔款项是被告人瞒着该国有企业私自留存起来的，从来就没有上过正式的财务帐，因此也就不是利润，而应该属于营业收入。侵吞帐外营业收入，就是贪污。

    4、主观方面：贪污罪在主观方面的表现是具有非法占有国有财产的故意。在本案中，被告人赵某采取做假帐的非法手段占有国有资产、指使他人作伪证，这些行为完全暴露了他的这种犯罪故意。从反面来说，如果被告人真的认为自己应该得到该38万元，甚至其余66万元利润，那么，他完全可以通过正常的财务手续占有这笔款项，或者理直气壮地向该企业索取，他却没有这么做，可见，他并没有认为该利润应该属于自己，只不过是在案发之后，他才坚决主张“利润应该属于自己”。其主观之心态，分明意在贪污。

    通过以上分析，我们可以得出结论：本案被告人赵某的行为符合贪污罪的构成要件，应当认定为贪污罪。贪污的金额应该认定为38万元（即使法庭认为利润归属难以确定，那么，至少也应该认定被告人贪污了8万元）。

    审理此案的法院认为本案“公诉机关未能提供足够证据，形成证据锁链证明38万元属于国有资产”，其主要依据是本案的两位证人在法庭上部分推翻了自己曾经在侦查阶段所作的证言，其中一位是该国有企业的前任经理，也就是与被告人签订第一份协议的人，另一位是该国有企业上级单位前任领导。此二人在侦查阶段均证实，从协议的规定和实际执行情况来综合分析，被告人赵某对其经营期间的利润没有所有权。而在法庭上，这两位证人均否认自己曾做出过这样的表示。即使面对自己签字画押的笔录，两人也否认是自己的真实意思而坚称自己不知道利润应不应该归赵某。这是本案的转折点。且不说该两位证人改变后的证言是否合理、是否与其他双方均无异议的证据相互印证，显然，法官在这个问题上受到了误导。

    这一误导在于案件的证明本来应该是“公诉机关应该提供足够证据，形成证据锁链证明被告人的行为构成贪污罪”，而转变为“公诉机关要提供足够证据，形成证据锁链证明38万元属于国有资产”。这是本案证明要求上的一个方向性错误。利润的归属并非本案要证明的对象，本案要证明的是被告人行为的性质。如果被告人行为的性质是贪污，那么，无论利润的归属如何，均不影响案件的定罪量刑。更何况，正如前面笔者所分析的，即使利润应该归被告人所有，其行为也构成了贪污罪。可见，人民法院对作出本案判决的理由是不能成立的。被告人的行为确实构成了贪污罪。

    （北京通州法院）　


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