建立“受害人谅解”相关制度的设想

　　引言：

　　近来一些司法界的专家、学者就我们应当如何对待恢复性司法的问题提出了许多观点：有的认为恢复性司法制度并不适于现时的中国；有的主张顺应潮流充分借鉴与国际接轨；有的则主张“在约束中探索和发展”，也有较多的论者针对我国未成年犯罪提出了如何实行恢复性司法制度的具体操作的构想。拜读这些大作令人获益匪浅。恢复性司法本土化的制度设计也是笔者所关注和思考的问题。笔者试图从这些不同的观点中找出一条扬长避短并切实可行的道路来。在不自量力的惶恐中，笔者想就恢复性司法的本土化到底应该在哪个（哪些）阶段以及如何来实现目的做些粗浅的分析和阐述。限于水平，错误偏差疏漏难免，诚请前辈、同仁、朋友们给以批评指正或者补充说明。

　　文题解释： “‘受害人谅解’相关制度”是基于笔者关于“恢复性司法的本土化应在执行阶段实现”的观点而区别于国外通行的“恢复性司法”的另一种表述。「参见拙作《建立“受害人谅解”相关制度的设想》（《犯罪与改造研究》2004年第8期）」

　　恢复性司法制度的背景情况简介：

　　刑法发展的趋势，“就国际社会的情况看，学者、专家已经达成了这样一个共识，认为人类刑法的发展史经历了三个阶段，正在向第四个阶段过渡。第一阶段是中世纪以前，以死刑及肉刑为主。第二阶段是十六世纪以后，过渡到一种以监禁刑为主的刑罚阶段。第三阶段是上世纪70年代以后，刑法开始过渡到一种以非监禁刑为主的阶段。第四阶段是以调解、和解、赔偿等措施为主的一种恢复性司法阶段。”①

　　目前国际上较为通行的恢复性司法的定义是：恢复性司法是指在一个特定的案件中，关涉各方共同解决犯罪问题，处理犯罪的后果的过程及其对未来的意义。其目的在于：1、充分地满足被害人的需要，经济上的、情感方面和社会方面的（包括对那些与被害人有着密切关系的和同样受犯罪行为影响者需要的满足）2、通过把犯罪人重新带入社会而防止其再犯罪。3、使犯罪人能对其行为承担主动的责任　4、再造一个有效支持犯罪者回归、被害人恢复的主动预防犯罪的社区环境。5、提供一条避免法治运作成本的不断增长及正义被不断地迟延的进路㈠在英美法系，恢复性司法并不限于轻罪案件，一些重罪案也逐步尝试恢复性司法模式，英国2000年就有1700名重罪案，如强奸、抢劫等仅仅通过“告诫”这种非常简单的恢复性司法程序结案。㈠

　　它的基本方法是：将一项具体犯罪中有利害关系的所有各方（加害方、受害方、中立的第三方等）聚在一起，共同决定如何消除这项犯罪的后果（精神和物质两方面）及其对未来的影响（是否起诉、以什么罪名起诉、判什么罪等）。与传统的审判程序相比，这一范式增强了被害人在解决纠纷中的主动权和决定权，同时也兼顾了被告人的利益保障，对于减少罪犯和预防犯罪大有裨益。

　　恢复性司法作为一种新的刑事处理方式，作为一项刑事司法革新运动，从二十世纪六七十年代的北美开始到现在已经成为了一种潮流，它的理念相继被美国、英国、加拿大、新西兰、澳大利亚、爱尔兰、新加坡、南非等国家接受，并产生了多种实践模式。不仅在这些国家出台了相关的法律法规，而且在2002年4月16日至25日奥地利维也纳举行的“联合国预防犯罪和刑事司法委员会第十一届会议”通过的决议草案中，提出了恢复性司法方案。

　　我国学界的看法：

　　目前在我国的理论界，对恢复性司法主要产生了两种看法：有的学者认为，鉴于我国传统的重刑思想根深蒂固，刑罚适用仍然处于追求报应的阶段，导致在运用刑罚处理犯罪的过程中，产生了诸如成本大、效率低等一系列问题，但是刑罚作为社会正义的体现又是必不可少，因此，有必要以恢复性司法的理念和司法模式来弥补报应性司法的不足。包括以多方会谈的方式达成协议作为处理轻微案件的一种方式，通过多方利益关系人沟通，促进罪犯和被害人之间的和解，以修补被犯罪所破坏的社会关系，减少刑罚的负面效应。他们认同恢复性司法的理论依据和对国家的作用，主张从我国现实情况出发，“利弊兼顾，在适用对象、适用条件、适用程序等方面进行必要的规范，在约束中探索和发展”②而有的学者认为恢复性司法其实是一种“准司法活动”，是与后法制时代的社会背景相适用的一种处理犯罪的方式。而中国目前正处于法治国家的建立阶段，因此，恢复性司法模式并不适合当前的中国社会。

　　国外在恢复性司法制度的实践中产生的问题：

　　从目前各国对恢复性司法的实践来看，虽然产生了多种实践模式，但是他们都具有一些共同的核心价值：1 当事人之间互相尊重；2 各方（案件当事人及其亲属、代理人等）都有权参与处理过程（除了促成者）；3 促成者的中立性；4 各方当事人完全同意的，无强迫的参与和作出决定；5 所有相关人员的有意义的对话，尤其是受害人参与进来具有极其重要的价值等等。因此，他们在实践中出现的有关难点问题也就具有相当意义的共性。大体主要表现在以下五个方面：

　　（一） 加害人的参与积极性  恢复性司法强调的是加害人与被害人的自愿性参与，但是由于加害人处于被追究的地位，其自愿性如何得到保障是一个亟待考虑和解决的问题。

　　（二） 恢复性司法中达成协议的正当性问题。因为犯罪引起的被害人和社区的消极影响可能会左右被害人在恢复性司法中的情绪，如果被害人出于报复的目的试图强加给加害人不正当的协议，就违背了恢复性司法的公正性。如果犯罪者和被害人处于某种权力关系当中，也难免会影响到协商双方的地位平等。

　　（三） 调节者的中立性  在这个过程中，享有侦查权的警察及其机关拥有很大的自由裁量权，（警察对犯罪者的处理可以在告诫、训诫直到启动诉讼程序之间根据自己对法律的理解做出选择）。比如在英国，警察在发现犯罪人实施犯罪后，首先要进行面谈，面谈后不是直接送交法庭，而是带他们去作案的现场，如果是盗窃商店，就去商店与商店的老板面谈，使他们意识到自己行为的危害性，促使他们反省，同时也容易取得被害人的谅解。如果所涉的犯罪需要进一步协商补偿方案，警方可以召集一个“恢复性会议”，邀请犯罪者、被害人以及他们各自的支持者参加。犯罪者和被害人（如果适宜的话，还有其亲友）陈述己方事实。询问他们认为造成了什么伤害（或者，被害人方面和犯罪者家庭方面，受到了什么伤害）。对于这一点，人们完全有理由对警察权力的扩展表示疑虑。③

　　（四） 社区介入恢复性司法实践的程序很大程度上取决于恢复性司法的资源（如文化、宗教传统）及和解主持人员的技巧。社区不再象以前那样是一个整体，现代社会对个人隐私和自治的强调，不同的文化年龄群体之间的社会分野，以及一种向社区介入的实质性转移等都将不可避免地意味着更多的教育、训练和实际资源的需要。

　　（五） 社会不正义的存在和社会中的不平等现象。诸如此类的现象一直存在着，社会支持、关注和控制的程度受到限制，社会分化也使自愿参加的人减少或者使参与的效果弱化。④

　　我国现行法律制度与恢复性司法的排斥性：

　　（一）众所周知：我国刑法第二条规定了他的任务是“同一切犯罪行为作斗争”。我们可以想像这句话去掉“一切”这个定语之后能够产生多少种不同的理解。由此会在“疏而不漏”的法网上形成一个多么巨大的漏洞！

　　（二）再看我国刑法的三条基本原则：“罪刑法定”原则是说“依照法律定罪处刑”而不是“依照协商调解的效果和结果定罪处刑”：“罪刑相适应”原则是指“轻罪轻刑、重罪重刑”而决没有两者可以交叉颠倒的含义：“法律面前人人平等”原则的意义也绝对不能包容犯了完全同等罪行的两个人，因为事后的、外在人为的因素，造成一个被起诉判刑而另一个只需要经过训诫道歉的情况。

　　（三）我国现行刑事司法制度为防止侦控主体滥用权力而设置了许多禁止性规则和约束性条款，并要求侦控方严格遵循不得自由处分。具体包括侦查监督、立案监督、审判监督、执行监督。而在恢复性司法模式下，享有侦查权的警察机关、享有检察权的检察机关、享有审判权的法官都可以在各自阶段中享有很大的自由裁量权（在受害人参与下）；监督是需要支付成本的，如果照搬国外的恢复性司法模式，那么我们又该如何来有效地、经济合理地监督将可能出现的范围更广、数量更多漏洞呢？

　　（四）在对待证据的态度上，我国新刑法特别增加了轻口供重证据的条款。这足以说明了证据在整个司法中的地位和作用了。而恢复性司法并不把探究事实真相（即说明事实真相的证据）作为制度的唯一出发点，甚至在很多时候根本就不作为出发点。它所考虑的重点（着眼点）是诉讼效率与司法成本、当事人意愿与裁决的社会效果。

　　（五）在前述国家，为了推动恢复性司法而建立了许多相应的组织机构：

　　1、恢复性司法协会（ Restorative Justice Consortium）及其下属的几个独立的委员会（促进恢复性司法有关的国际组织论坛）

　　2、制定恢复性司法操作标准的组织被称为（Standards in restorative justice，简称SINRJ），（由许多代表着这个国家在恢复性司法方面最为前沿的思想家及国际顾问团组成）。

　　3、Mediation UK（是各种刑事和解运动的发起者的全国性管理机构）和“社会关心国家委员会”（National- Council for Social Concern），（同时也是该协会的联络中心）。

　　4、朋友社会组织（Society of Friends）“和”伦敦蒙诺奈特中心（London Mennonite Center）等宗教基金会。

　　5、社会关心组织（Social Concern）（是一个独立的慈善组织）

　　6、缓刑服务组织（Probation Service）

　　7、被害人支持组织（Victim Support）（关注的是社会能为被害人提供的支持和在刑事政策中为被害人争取利益）

　　8、关心和重置犯罪者全国协会（The national Association for the Care and Resettlement of Offenders- NACRO） （关注的重点是犯罪者的福利和回归，以及犯罪者家庭的福利）及其下属的家庭权利组织（Family-Rights Group）、家庭会议和青少年司法全国领导组织（national Steering group on Family group-Conference and Youth Justice）

　　9、积极司法组织（Positive Justice）（致力于通过恢复性司法的途径来避免惩罚性司法体制所带来的消极的，甚至是负面的效果）

　　10、大赦国际组织（Jubilee Policy Group）

　　11、霍华德联盟（Howard League）（主张基于人道主义政策对刑罚进行改革）

　　12、缓刑服务（Probation service）和社会服务部（social service department）（法定机构中参与刑事和解实践的主要机关 ）

　　13、首席缓刑官协会（Association of Chief Officers of Probation）（鼓励缓刑服务中寻求和其他组织之间的合作性可能，尽可能在被害人与犯罪人之间进行和解及弥补他们之间的关系 ）㈡ 这正如郭建安（司法部预防犯罪研究所所长）与陈卫东（中国法学会诉讼法学研究会副会长、博士生导师）的对话中所说的那样。“陈教授提到了不起诉制度，但是不起诉之后怎么办？由于我们国家非刑法的处理方式太少，或者基本上弃之不用，所以不起诉之后就等于放弃不管了。在这方面，我们需要进一步发展其他的非刑法处理方法。在一些发达国家及我们周边的发展中国家，都有一种叫作转处的制度。这种制度不是说不处理，而是从刑法司法系统中分流出去，分流到社会福利部门、青年组织、青年机构中去，由专人负责。”⑤

　　综合分析：

　　由上述五点可见：恢复性司法制度从基本价值取向到基本原则、制度都不同于我国。甚至是互相排斥的。我们不能想象要以替换现行刑事司法理论大厦基石的代价去接纳作为替代措施的恢复性司法制度，那必将动摇我们整个刑事司法结构的稳定，甚至造成整个司法体系的坍塌。也不太可能重新建立一套全新的司法模式来取代现有的司法制度。我们也不能想象两个刑事司法体系同时存在和各自地独立运行。所以部分专家学者持否定意见。但是毕竟恢复性司法本身更加体现了刑法的深层次目的（追求建立和谐的社会关系），顺应了刑罚目的的变迁（从报复、惩罚到更加理性的教育、挽救、修复），它符合刑事谦抑性原则（但鉴于中国国情应该加以适当限制，如后所述），符合刑事便宜主义的要求（用较小的成本获取法律的效益），符合法律亲和化和民主化的要求（法律应当尊重而不是剥夺当事人的合理意愿，维护并支持当事人的一些合法权益，让当事人敢于讲话并提供讲话的机会），符合我国民族情感（多数中国人愿意以和为贵、冤家宜解不宜结等），符合司法改革的趋势｛辩诉交易、社区矫治、自诉案件从轻等探索实践与恢复性司法理念不谋而合。（笔者对其中的辨诉交易持否定态度但承认辩诉交易说明的这种客观现实存在的趋向性、合理性）｝。

　　恢复性司法所体现的对被害人权益的充分保护和重视；对部分罪犯（特别是少年犯、过失犯、轻刑犯、胁从犯）的矫正作用；对被破坏的社会关系的修复与调和；对减小国家行刑的成本以及关押教育改造压力等方面具有不可忽视的积极意义。这些优点和特点都是不容忽视的客观存在。而我国现行的司法制度也具有改革和完善的主、客观需要，我们能否在借鉴与放弃之间找到第三条道路呢？怎么能够避开这些症结又能够实现恢复性司法的作用呢？我们只能对现行的制度加以适当的改动和补充，而这种改动又必须限制在一个恰当的可接受的程度。如同一所房子，我们只是需要在这个拥挤而纷乱的房间增加一扇窗户或者一扇门来增加采光和通风而已。重要的是这扇门或窗开在哪里才既能达到目的又减少由此产生的其它弊病（安全、经济、实用等）。假如将会导致整个房间的坍塌那还不如维持现状的好；假如开在不该开的地方岂不是比现在更糟糕更麻烦？关键在于找到恢复性司法在国外的实践中所出现的难题的症结，了解我们现行制度的实际状况，通过对两者进行理性的对比分析，然后准确地找到他们之间的有机结合点。

　　综合观察各国的各种实践模式，从时间段来看，他们具有一个很大的共同点：恢复性司法制度的实行主要是在刑事司法过程的刑罚执行阶段以前，也就是从案发以后到刑法执行之前的三个阶段。“刑事调解应当在刑事司法活动的各个阶段都可以进行”被《欧洲委员会部长委员会对成员国关于刑事调解的建议》设定成为“一般原则”之一。（在1999年9月15日举行的第679次部长代表会议上由部长委员会通过）（见《犯罪与改造研究》2004年第5期）在这三个阶段中，警察机关和警察、检察机关和检察官、审判机关和法官（在加害人和受害人双方的律师、亲友、社区等的参与下）在各自的范围内都有相当大的自由裁量权，都可以在加害人和受害者人双方自愿同意的基础上决定加害人（犯罪嫌疑人、罪犯）的命运。

　　然而，这样的制度设计必须是建立在这样一些最重要的假设的基础上：1 司法机关之间具有良好的伙伴关系和达成共识的共同目标；2 大多数法律工作者都是公正无私的；3  司法机关与社区之间具有互信的良好的关系。这些假设在其它国家的成立与否以及能够在多大程度上成立？如果这些假设不成立或者虽然成立但不具有稳定性的话，我们当然就不能把这些假设拿到今天的中国社会来作为刑法制度设计的基础。因为制度设计的公正是日常司法运作公正的基本前提。把这几点假设拿到今天的中国来看，至少在目前是不令人乐观的。刑事一体化不仅要求将犯罪、刑罚和矫正等刑事理论问题统一加以研究，做到研究其中任何一门学科都要照应其他学科。它又要求将侦查、起诉、审判和执行等刑事司法活动作为一个整体，统筹考虑其权限和职能，以便最大限度地提高刑事司法效能。㈣我们回头再来看一看前文所述那些国家在实践中所暴露出来的问题，或许可以大致的看出他们最大的共同点其实也可能就是他们最大的缺点所在：

　　前述国家在恢复性司法的实践中，把事实上会影响当事人重大利益的关键步骤（组织双方沟通对话以期化解调和被破坏的社会关系的程序）放在了一个比较漫长的阶段中，而且是由几个部门各自同等地分别执行。前述出现的各种难题{（一）-（五）}也大都因此而产生。他们在实践中基本上都忽视了刑事司法程序的最後一个环节-刑罚执行阶段！笔者臆想：美英等西方资本主义国家（它们是的制度设计者，在其科学思维的主流中免不了残留着利润最大化的思想成分，看见恢复性司法制度具有降低司法成本、节约司法资源的能力和特点，于是用最快的速度、集中最大的“司法资本”全力投入恢复性司法这个“行业/产业”，以期赚取最大的“司法利润”而忽视了在追求效率的时候必须更多地考虑到公正和正义。很显然，在刑罚执行阶段所得到的“司法利润”是最少的。在英国，为了追求“司法利润”的最大化，部分学者贬低甚至否定传统刑事司法的作用，宣称传统的刑事司法已经消亡。这是很不明智的，也是非常危险的！法律是人们言行准则的底线，而刑罚执行则是法律的底线，是正义、公理战胜邪恶的最后的最重要的阵地！任何人都不能忽视刑罚执行在整个法律体系中的重要作用。如果监狱不能发挥应有的作用，那么无论定罪的证据如何确凿充分、无论罪行多么严重恶劣、无论审判程序和量刑多么规范恰当都变得毫无意义。所以必须对刑法执行给以充分的重视。刑罚执行阶段无疑是实现刑罚目的最困难的主要环节。再看看发展中国家借鉴恢复性司法制度的情况，它们大都不是简单移植而是加以不同程度的改造。然而似乎都忽略了在侦查、起诉、审判、执行中的哪个/哪些环节上实施这项制度才会具有合理性。那些难点问题是否因为缺少这种考虑而出现的呢？直觉告诉我：解决问题的关键可能在于从上述国家在实践中所暴露出来的难点、缺点入手，从被他们所忽视的刑罚执行阶段入手！下面我们用比较法反证法结合排除法来看一看把恢复性司法制度放在刑罚执行阶段实施，是否能够克服上述先行国家实践中所产生的难题。

　　一、当刑事案件处于侦查阶段：

　　（1）如果是初犯：此时他们通常会表现出害怕、后悔、慌乱、沮丧、焦虑等情形，但这其中也不排除出现推卸、狡辩、对抗、歇斯底里等情形。根据案件的具体情况，他们的心理将处于想法很多但什么想法都觉得不稳定可靠的矛盾反复状态。他们参与调解的积极性较高，但由于其心理状况的不稳定，非常容易出现两种情况：A达成有损于自身或超出其支付能力或超出公正范围的协议。B 在调解中反复之后没有达成协议而退出调解。

　　因为协议的达成情况主要取决于：1 受害人要求的具体内容是否合理。此时离案件发生的时间距离太近，受害人及其亲属都处于比较激动、冲动的状态。这个段中的言行将会基于感性成分很多。眼前又有警察撑腰，在声势上就占有绝对的优势，出于报复加害人的目的会提出苛刻的要求条件，这样就容易把加害人参与调解的念头彻底打消或者达成有失公正的“城下之盟”2 加害人自身的心理、精神的承受能力。3 公安机关开展调解的技巧和手段。公安机关的主要性质（重打击）决定了它不适于开展调解；4 也更加加重了公安机关的职务负担（限于警力等因素），5 而且更加容易受到来自加害人及其亲属、受害人及其亲属、旁观者知情者的非议和言论攻击，势必让他们分散精力和增加压力。6  中国的老百姓将同样对警察权力的扩张感到疑虑。7  在我国相当长的时期内，受害人在调解中的要求将相对更加侧重于经济赔偿而轻于精神和感情。这是我国现阶段和以后相当长的阶段的国情社情民情所决定的，它也成为了在侦查阶段达成调解协议困难的条件之一。重庆市监狱系统2002年度的统计资料显示：全年新收罪犯中，暴力型犯罪的罪犯、财产型犯罪的罪犯占押犯总数的74.8%，占有主导性地位。而在司法实践中发现这两类犯罪行为人普遍经济能力不足（从服刑期间的接见、汇款、日常生活中可知）。在侦查阶段进行调解在客观上有意无意地助长的受害人将更多地提出加害人无法满足的要求（主要是经济上），而公安机关在警力、时间等现实条件方面具有实际困难，它们形成了一对矛盾。为了这项制度的健康正常发展，既要调动罪犯参与调解的积极性，又要防止和避免受害人在经济方面愿望要求的膨胀。所以先创造一个相对公平的综合环境再让双方平等对话是必需的。8 从预防犯罪的角度来看，随着我国刑事司法改革的逐步深入，预防犯罪在刑事司法领域将发挥越来越重要的作用。在侦查阶段就达成调解协议的轻松过关孕育着下一次更大胆的继续犯罪（也会有人良心发现从此改邪归正，但那只是部份），这样容易强化他们的侥幸心理，那将变成是对罪犯的放纵！

　　（2）如果是累犯、惯犯（这里包括多次犯罪但属于第一次被抓获和隐藏有其它犯罪行为的犯罪者）：很显然，他们对调解的参与积极性是很高的。同样的原因，此时对他们进行调解是不利于社会治安秩序的。

　　另外：公安机关和劳动教养委员会对治安案件和轻微犯罪办理的劳动教养也可以考虑在劳动教养期间进入调解程序。劳教机关及其警察应当比公安机关及其警察更加具备充当调解者的主观条件和客观条件。因为劳动教养超出了刑事司法意义的研究范围，故本文不作进一步探讨。欢迎劳教理论研究者参与！因劳教在工作方法、目的、体制等方面与监狱相同或相近，便于阐述观点，本文后面依然将二者并论。

　　因此，在案件的侦查阶段进行调解程序不是一个理想的选择。

　　二、当刑事案件处于起诉阶段和审判阶段：

　　此时的罪犯通常已经被拘押起来，处于特殊的环境压力下，他们当然希望能够此时进入调解程序。这时的受害人也经过一段时间的平复，对整个事件有了更加理性的认识。所提出的具体要求内容也趋于合理。双方在这个时候进入调解程序具备了主观条件。如果在检查机关、审判机关的主持下，在双方律师亲属的建议和参与下，也容易达成比较公正合理的谅解协议。《刑法》第三十七条也已经作出了明确的规定：“ 对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分”。可是问题在于在此标准以上的案件是否也要赋予他们这样的自由裁量权呢？如前述（一至五）中所述：我们真的要改变现行刑事司法的价值取向吗？我们真的要牺牲作为理论大厦基石的“三大基本原则”吗？我们要再建一套法律制度来与现行制度并行或者取代现行体系吗？结论应该是否定的！“从实际效果考察，我国现行刑事法律机制不但没有平和地解决被告人与被害人之间的纠纷，反而有加剧两者间冲突的趋势，使得被害人恢复几乎不可能：一方面，由于在审判过程中被告人通常否认罪行或缩小责任甚至向被害人推卸责任，从而进一步刺激了被害人内心的不平衡感觉；另一方面，目前被告人在必须承担刑事责任的情况下承担经济赔偿责任的比例较低，对被害人的恢复产生不利影响。”⑥ 笔者所引用的这个结论的含义，不是说检察机关和审判机关在现行《刑法》第三十七条的框架内没有发挥作用，而是要以此强调说明另外一个客观现实：现实中国的具体国情、社情、民情同良好的愿望之间是存在较大差距的。 再加上检察机关和审判机关也没有那么多的时间精力来进行这项费时费力的工作。检察、审判机关在“如何加强对被害人诉讼权利的保护、如何实现保护被害人权利与审判效率原则的统一”⑦、在如何提高诉讼效率等等方面还有更加重要而艰巨的任务。因此，在案件的起诉和审判阶段进行调解也不是一个理想的选择。

　　三、刑事案件的执行阶段：

　　罪犯参与调解的积极性  此时的罪犯已经被判刑关进了监狱，切身感受到了失去人身自由等等痛苦体验。如果此时法律政策规定能够支持调解程序，、并能给罪犯以足够的利益驱使（非监禁刑、假释、减刑、记功、离监探亲、分级处遇等）的话，那么罪犯此时对进入调解程序的积极性将是肯定的。这样的设计安排一方面避免了在前述三个阶段进入调解程序的弊病，另一方面又能够解决罪犯参与调解的积极性。（也不排除小部分罪犯仍然会逃避调解。这主要取决于制度设计中利益杠杆的作用力是否足够有效），在这个阶段，罪犯在监狱的教育督导下、在身边罪犯取得改造成果的示范下、在特殊环境的综合压力下、在功利目的和思想觉悟的共同作用下，更容易表现出更多的参与调解的诚意来。

　　达成协议的公正性正当性  笔者认为：出于对协议公正性的考虑，也出于对恢复性司法制度健康正常有效发挥作用的考虑，从制度程序的安排上应当对受害人过分的、不切实际的经济方面的要求予以适当的限制，至少没有鼓励的必要。在司法实践中证明的犯罪行为人尤其是暴力犯罪、财产犯罪的犯罪行为人普遍经济能力不足的现实情况是应当给以适当考虑的。在刑罚执行阶段，受害人主观上对案件有了更进一步的平和理性的认识，客观上罪犯被判刑也增加了受害人心理的平衡，此时提出的条件要求也将更趋于合情合理，特别是经济方面的要求上将更趋于合适。因为罪犯已经在监狱服刑了，他可以对自己无法接受的经济方面的条件和要求给以拒绝而选择终止调解继续服刑，而这一点受害人也是会考虑到的。双方在这个时候才更具有就协议内容展开相对平等的对话基础。在这个阶段更容易达成相对更公正、正当的协议。在公正（协议内容）和正义（罪犯服刑和恢复受害人的伤害）的基础上实现了效率和效益（与侦查、起诉、审判阶段相比较而言）

　　调节者的中立性：监狱、劳教机关及其警察的工作生活环境相对处于封闭的状态，与社会人士的接触面要小得多。在现行制度基础上，可以考虑：通过由罪犯本人启动程序，（这样能够使绝大多数罪犯都能从中受益；最大限度地克服暗箱操作；调动罪犯自我改造的主动性和积极性。）⑧ 监狱劳教机关主导、受害人参与、公证部门证实、检查机关监督、审判机关判决的程序办法解决这个问题。这样对现行运行模式的改动较小，能够确保调解者站在中立立场，检察机关、审判机关同样能够发挥他们应有的作用。这应该是比较理想的选择。

　　恢复性司法的资源（如文化、宗教、传统、社会组织等）及主持和解人员的技巧：在刑事司法系统以外，我们没有其它国家的那么多与恢复性司法相适应的机构、组织、社会福利部门、青年组织、青年机构，这是客观现实。所以我们的罪犯在此之前还不能不进监狱直接就推向社会。这是不适宜在案件的侦查、起诉、审判阶段实现恢复性司法制度的重要现实原因。在此我又一次想起了郭建安于陈卫东的对话。⑨ 说到主持和解人员的技巧，我不敢说监狱劳教警察比其它司法人员要高明多少的话。只是我们对罪犯的教育改造工作本来就包含着让罪犯对其行为的忏悔、对受害人表达歉意等等的内容，对他们之间的矛盾化解调和是我们工作内涵的应有之义、应尽之责；我们所处的位置更加适合做这项工作、开展这项工作的时间精力更充足、专业跨度比较小而已。监狱工作需要选择性地增加恢复性司法的内容，后者也更适合于监狱劳教机关。同时我们也看到了监狱劳教机关正在努力实现“三化”建设的目标下大力加强队伍建设，我们有理由对从上到下的一系列有力措施及因此提高的队伍整体素质持谨慎乐观的态度。

　　社会不正义的存在和社会中的不平等现象。 有论者清醒地看到了：“被害人拥有了决定加害人命运去向的巨大权力，加害人及其社会关系网络对被害人的潜在危险也会随之增大。我国现有刑事司法体制与司法资源是否能够为被害人尊重价值的保护起到应有作用？应当说，囿于我国刑事诉讼的基本价值取向和司法资源的紧缺，这种作用是有限的”。⑩该论者结论（刑事和解）的基点正是以案件在侦查、起诉、审判阶段展开。这也是笔者认为这项制度不适宜在这三个阶段进行的原因之一。因为这种潜在的危险在这三个阶段中变成现实要比执行阶段中变成现实的可能性、激烈程度、危险性要大得多。该论者同时也提出了“可以通过不断改革现有司法体制、增强对被害人的保护等措施逐步营造刑事和解制度运行的大环境。具体而言，目前在制度设计上可考虑如此规定：调停人在调解前应当向被害人和加害人宣布，如果加害方采取不当甚至违法措施影响受害人，迫使其”自愿“，一经发现或者由被害人提出，将撤消和解，进入刑事诉讼程序并在量刑时作为酌定情节，如此可加大加害方的成本，使其不敢贸然行事。”的办法。但如果把这种手段转移到执行阶段不是更能节省司法资源吗？不是更能提高检察机关和审判机关的工作效率吗？恢复性司法制度本身的这个“天生的弊病”必然有利于中上阶层而不利于中下阶层，有利于富有阶层不利于贫穷阶层，有利于掌握社会资源多的阶层而不利于掌握社会资源较少的阶层。应该说它具有阶级性。我们在改造移植这项制度的时候要尽量避免使它成为一个客观上纵容一部分有实力和势力者犯罪的制度。当一部分人具有了比另外一部份人相对优越得多的经济社会资源的时候，他们就可能在这项制度的“支持”下，更加放肆为所欲为。法律应当在公正的基础上追求效率。恢复性司法的阶级性是我国的制度设计者必须要清楚认识并给以充分考虑的重大问题之一。要综合全面地考虑我国具体的国情、社情、民情。这也是解释恢复性司法制度在各国的实践中产生了多种模式的原因之一。在现实中国条件下，把恢复性司法安排在刑罚执行阶段实施更有利于克服恢复性司法的这个“先天的局限性”。

　　从预防犯罪、惩罚和改造罪犯的角度来看，把恢复性司法安排在刑罚执行阶段也具有重要的积极意义。1 这项制度的建立能够疏通目前在减刑、假释、保外就医、离监探亲等实际问题上的程序渠道和标准上的障碍。对这些对罪犯具有重要意义的执法活动，现行制度都还存在着诸多有待改进和完善的地方，学界从立法、程序到司法实践的效果等方面已有诸多具体翔实的论述。⑾ 2 对罪犯的部分罪犯而言，等于是另外增加了一个合适的、具有新的标准和要求的出口。过失犯、偶犯、轻罪犯、胁从犯、在亲戚朋友邻里之间发生犯罪的罪犯等（笔者没有具体的统计数字，估计全国目前监狱里现有的这部分服刑人员的数量将是一个可观的数字）将更加容易拿到自由的钥匙，从而有效地消除“过剩的刑罚”；3 上述这部分罪犯的出狱将在很大程度上减轻监狱押犯数量和教育改造效能的压力，也相应地减轻了国家的财政负担。4  他们的顺利出狱将对犯有比较严重罪行的罪犯产生良好的教育示范作用，有利于监狱全面提高教育改造质量。随着这项工作的开展进行，广大的监狱、劳教工作者可以围绕“受害人谅解”，结合现行教育改造的方法和手段，重新构建起一整套新的教育改造模式。实现监狱警察与罪犯之间从对立、矛盾的关系到引导、疏通、建议、帮助、教育、监督关系的重要的角色转换，使罪犯与干警之间减少对立，消除戒备，建立信任，进行有效的双向的良性互动。在新的教育改造模式下，罪犯不再是被动地接受教育，而将是非常主动地接受教育。在因人施教中潜移默化地培养罪犯（进而至于全体公民）除了对自己负责还要对他人负责的法制观念。5 另外，建立并坚持这项制度，监狱机关通过对自身做出主动的良性的调整改革、从刑事一体化的思想角度出发、更加主动积极地协调与配和其他司法部门的日常工作和改革工作。⑿  6恢复性司法为监狱劳教机关全面深入地开展实施“三化”建设（法制化、科学化、社会化）提供非常理想的有机结合点。详见拙作《建立“受害人谅解”相关制度的设想》

　　笔者的结论 ：

　　我国借鉴恢复性司法的制度设计上比较理想的方式是：公安机关该怎么侦查还怎么侦查；检查机关该怎么起诉还怎么起诉；审判机关该怎么审判还怎么审判。恢复性司法的调解程序应当集中限定于刑罚执行阶段和劳教执行阶段进行。

　　最后笔者想借用韩愈的一句话来结束这篇文章，这也是笔者真诚的心愿：安能以此上论列，愿借辨口若悬河。

　　注①、⑤、⑨ 郭建安  在“中国少年司法制度改革与探索研讨会”的发言  2002年9月15日至17日 （中国法院网）

　　注㈠、㈡、④ 托尼F.马歇尔《恢复性司法概要》 刘方权译（㈠包括1-5所列）（㈡指包括1-13所列组织机构）  ④指（四）（五）

　　注②  刘国荣 姚宏科  《引入恢复性司法之构想》

　　注㈢  罗伯。艾伦  《起诉的替代方式》 吴丹红译

　　注③  吴丹红  《实现正义的另一种范式-恢复性司法初探》③指（一）（二）（三）

　　注⑥、⑩ 殷驰 谌辉 《建立未成年人犯罪刑事和解制度的构想》（中国法院网）2004-06-28

　　注⑦  冯连庆 许岗 《试论刑事被害人的诉讼权利保护》（中国法院网）2004-09-03

　　注⑧  徐青  《减刑可考虑由罪犯提出申请》（正义网）

　　注⑾  席逢遥 《试论刑罚变更执行权力的属性及相关程序问题》（《犯罪与改造研究》2004年第8期）

　　魏东 何文强 《论中国假释制度的缺陷与改进》（《犯罪与改造研究》2004年第9期）

　　黄慈洲 《论减刑假释裁定权立法的缺陷与完善》（《中国监狱》2003年第6期）

　　宇文洲 《假释的功能与适用现状分析》（《犯罪与改造研究》2003年第11期）

　　注⑿、㈣  郭建安  在“刑事一体化暨恢复性司法国际研讨会”的发言  《犯罪与改造研究》 2004年第3期 《刑事司法改革初探-刑事一体化暨恢复性司法国际研讨会摘要》

重庆市三峡监狱·蒋令