本案是否应定侵占罪

案情：
    2002年4月，卫某经村委会同意，借用本村委会的东方红大50型拖拉机，在其承包的建筑工地上使用。2002年7月，拖拉机被该村委会主任方某要回用于维修村里的桥梁。8月，卫某又以工程需要为由将拖拉机开回自己的工地，后找人联系变卖该拖拉机。10月15日，任某、黄某知道此事，找到卫某，要求买该拖拉机。卫某怕事情败露，将该拖拉机转移至别处，联系任某、黄某来看车，经商议，该拖拉机以20500元的价格成交，任某、黄某当场交给卫某人民币20500元。村主任方某发现拖拉机丢失后，向卫某询问，卫某谎称被偷去，并且和村主任方某于10月20日到当地派出所报案。

    对被告人卫某的行为如何定性，在审理中出现三种意见：

    第一种意见认为，卫某的行为构成盗窃罪。因为卫某以秘密的方式将属于集体的财产转移至他处卖掉，并到派出所报称拖拉机被盗，符合监守自盗的特征。

    第二种意见认为，卫某的行为构成诈骗罪，因为卫某以非法占有为目的将集体所有的财产私自变卖后隐瞒真相，谎称被盗，符合诈骗罪的特征。

    第三种意见认为，卫某将代为管理的集体所有的财产占为己有拒不交出，构成侵占罪。

    评析：

    笔者同意第三种观点：理由是：盗窃、诈骗、侵占的相同之处主要在于都是以非法占有为目的，都有主观上的故意。

    三者的区别关键是：一、犯罪手段不同。盗窃是对他人持有和控制的公私财物，采用秘密窃取的方法，使其脱离所有人从而实现非法占有。诈骗是使用虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方法，使财物所有人、管理人产生错觉，信以为真，从而似乎“心甘情愿”的交出财物，以实现非法占有。侵占是对已持有和控制的他人代管物、遗忘物或者埋藏物拒不退还或者拒不交出，从而实现非法占有。二、犯罪故意产生的时间不同。盗窃和诈骗的犯罪故意产生于持有他人财物之前，是行为人为了非法占有而去秘密窃取或骗取他人持有的公私财物；侵占的犯罪故意产生于已经持有他人财物之后，即实际持有他人财物后，才产生非法占有这些财物的故意。

    本案中卫某借用拖拉机是经村委会同意，在借用期间，卫某已经合法持有和控制了该拖拉机，并负有代为保管的义务。而后，卫某才将其秘密变卖，且谎称被盗，这些行为是拒不退还、非法占为己有的表现形式。可见，被告人卫某的行为，表现为对已持有和控制的村集体的拖拉机拒不交出，且加以变卖从而实现非法占有，其犯罪的故意产生于已经持有拖拉机之后，因此，被告人卫某的行为不符合盗窃、诈骗罪的基本特征，而是一种侵占行为。

    (作者单位：江苏省睢宁县人民法院)


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