实施性规定的下位法优先适用

    下位法的立法主体一般可以有两种立法职权，其中之一就是为贯彻实施上位法的规定而根据本区域的实际情况而作的实施性规定。宪法第89条、《立法法》第56条规定，国务院根据宪法和法律，制定行政法规，行政法规可以就执行法律的规定而需要制定行政法规的事项做出规定；《立法法》第64条规定，地方性法规可以就“为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作出具体规定的事项”作出规定；宪法第90条第2款、国务院组织法第10条、《立法法》第71条规定，国务院各部、委员会、中国人民银行，审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章，部门规章可以就“应当属于执行法规或者国务院的行政法规、决定、命令的事项”作出规定；《立法法》第73条规定，省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府可以就“为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项”作出规定。以上是《立法法》对行政法规、地方性法规、地方政府规章作为下位法时，它的权限或内容之一就是对上位法内容的具体化。“就其内容而言，实施性规定针对上位法的相应规定而作出，但较之上位法其内容更为详尽和更有操作性。”

    在我国的法律体系中，下位法对上位法作出具体的、可操作性的实施性规定不仅必要而且重要，尤其是地方性法规更是如此。有学者谈到地方性法规的“实施性规定”必要性时，提到：“法律、行政法规作为最高国家权力机关和最高国家行政机关进行的中央立法，其效力高于地方性法规，各地方都应当一体遵循。但也要看到，由于我国是一个大国，幅员辽阔，各地情况差异很大，东南沿海地区和中西部地区，城市和农村，情况很不相同，因此，法律、行政法规的有些规定往往只能比较概括，以适用各地方的不同情况，这就为地方性法规留下了很大的空间。”下位法“实施性规定”这种特殊地位决定了妥善处理其与上位法的适用关系的重要性。

    有学者将下位法实施性规定与上位法的关系，概括为“效力优先与适用优先”，“前者是指上位法在位阶或者法律效力上高于或优于实施性规定，在实施性规定与其发生抵触时，适用上位法的规定，体现的是上位法优于下位法；后者是指在实施性规定与上位法不抵触时，下位法可以优先适用与援引。适用优引是以效力优先为前提的。”其实这揭示了下位法“实施性规定”的优先适用是有条件的，即不得与上位法相抵触。

    在我国的立法实践中，还会出现这样的情形，上位法已作修改或废止，但作为实施性规定的下位法仍然存在，如何认定这样的实施性规定的法律效力以及适用问题时，往往在执法中发生争议。最高人民法院关于印发《关于审理行政案件 适用法律规范问题的座谈会纪要》的通知中指出：“法律、行政法规或者地方性法规修改后，其实施性规定未被明文废止的，人民法院在适用时应当区分下列情形：实施性规定与修改后的法律、行政法规或者地方性法规相抵触的，不予适用；因法律、行政法规或者地方性法规的修改，相应的实施性规定丧失依据而不能单独施行的，不予适用；实施性规定与修改后的法律、行政法规或者地方性法规不相抵触的，可以适用。 ”这实际上揭示了这样的法理，即下位法“实施性规定”应该有上位法的根据，如果在已修改的上位法找到根据或者不违背新的上位法，可以优先适用，如果失去了上位法的根据甚至与新的上位法的规定相抵触，则不加适用，仍然适用“上位法优于下位法”。