上位法下位法以及法律位阶之确定

“上位法”、“下位法”是《立法法》确立的区分法律效力等级以及法律位阶的两个基本范畴。“所谓法律位阶是指在统一的法律体系内，确定不同类别规范性法律文件之间效力等级与适用顺序的制度。”法律位阶范畴揭示了法律规范在整个法律体系中的纵向地位，是确立法律效力等级制度的根本依据，处于高一层次的法律规范是上位法，反之为下位法。不同位阶的法律规范之间构成了等级体系，高位阶的法律规范的效力高，低位阶的法律规范的效力低。

为什么要确立一个国家法律规范的位阶？这需要考察现代立法制度的产生。现代国家的立法是建立在分权的理论基础上，立法权只能为议会（或人民选举产生的代表机关）所行使，其他机关不得行使。“分权理论一经产生便超越了时代和空间的限制，成为许多资本主义国家宪法上共同的体制表达方式，分权成了文明政府的基础和立宪主义的精神所在。”然而，在任何一个国家，立法、行政、司法三权之间却从未像分权理论的始创者所设计的那样截然分开过。就现代各国的立法权来讲，它的行使不再仅仅是议会或人民选举产生的代议机关的权利，绝大多数国家的行政机关也获取了一定程度的立法权。在资本主义国家建立的早期，行政机关行使的立法权多称之为“委任立法权”.随着行政权的急速扩张，行政机关的立法逐渐成为推行政务的重要手段，传统的严格意义上的“三权分立”已难以维持，人们开始认识行政立法的作用和职能，并采取了现实的态度，承认当代复杂社会的行政“需要拥有立法职能的行政机关。”.自宪法确立国务院行政法规的立法权以来，行政机关开始享有一定程度的立法权，至2000年3月15日《立法法》的通过及实施，我国已基本上形成了一个金字塔式的立法体制以及所形成的法律体系结构。

法律位阶制度首先是立法层面上的一项重要制度，它表现为对有权机关立法行为的限制，根据《立法法》第87条的规定，下位法不得违背上位法。即下位阶法律的制定机关不得制定与上位阶机关制定的法律相冲突的法律；其次，它表现为一旦下位阶的法律制定机关制定了与上位阶法律相冲突的法律，上位阶法律制定机关可以根据《立法法》第88条的规定，行使对下位阶法律的改变或撤销权。

其次，法律位阶制度的确立增强了司法实践的操作性，它确立了我国司法实践中对异位法之间的司法适用规则与标准。孔祥俊先生认为：“立法法确定法的效力等级，主要是为在法律规范发生冲突时便于作法律效力判断，即在构成抵触的前提下，下位法不能适用（不具有法律效力），而不是指优先适用与劣后适用的关系。”这也就说明了，在面临适用同样案件的两个及其以上的不同位阶的法律规范时，法官必须作出正确的选择，否则有可能因适用法律错误而导致错误的判决，法官作出的选择依据则是“上位法优于下位法”适用规则.

确定一部法律规范属于“上位法”还是“下位法”即法律位阶的高低问题？我国学者作过一些研究。张根大先生认为：“其标准有两条：一是立法主体的地位高低；二是立法程序的限制多少。我们可以根据这两条标准来测定一部法律的位阶高低。立法主体地位越高，立法程序限制越严。”杨忠文、杨兆岩先生认为，“法的位阶及效力等级不同，其根据是在不同层次和范围上反映的人民利益，或说，法所反映人民利益的层次和范围不同，决定其位阶及效力等级不同。”胡玉鸿先生认为，“可以从三个方面来界定法律位阶的划分标准：一是权力的等级性；二是事项上的包容性；三是权力的同质性。”

根据《立法法》第五章第78、79、80、88条等的规定，法律位阶的关系主要指以下几个方面：一是宪法具有最高的法律效力，任何与宪法相违背的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、部委规章和地方性规章都属无效；二是全国人大及其常委会制定的法律的效力高于行政法规、地方性法规、部委规章和地方性规章，而在全国人大及其常委会制定的法律中，全国人大制定的法律的效力又应高于全国人大常委会；三是国务院制定的行政法规的效力高于各部委制定的规章、地方性法规和地方性规章；四是省、自治区、直辖市和较大的市人大及其常委会制定的地方性法规的效力，高于本级和下级地方政府规章；五是上级政府规章的效力高于下级政府规章。

从以上可以看出，《立法法》确立划分法律位阶的标准或规则包括以下几个方面：

第一、中央立法优于地方立法。当中央立法与地方立法发生冲突时，中央立法处于优位、上位，地方立法无效。在法律效力等级问题上，中央立法构成上位法，地方立法构成下位法。因此，全国人大及其常委会制定的基本法律和法律以及国务院制定的行政法规高于地方立法机关制定的地方性法规（省、自治区、直辖市人民代表大会及其常委会以及较大的市人大及其常委会制定的地方性法规）和地方政府规章（省、自治区、直辖市人民政府以及较大的市人民政府制定的政府规章）

第二、同级权力机关的立法高于同级行政机关的立法。当同级的权力机关与行政机关立法发生冲突时，权力机关的立法处于上位、优位，同级行政机关的立法无效。因此，全国人大及其常委会制定的法律高于国务院制定的行政法规，法律属于上位法，行政法规则属于下位法。同样，省、自治区、直辖市人民代表大会及其常委会制定的地方性法规效力等级高于省、自治区、直辖市人民政府制定的规章；较大的市人大及其常委会制定的地方性法规的效力等级高于较大的市人民政府制定的政府规章。

第三、同类型的立法根据其立法主体的地位确立法律位阶关系。在权力机关作为立法主体的立法类型中，全国人大及其常委会制定的法律效力等级高于省、自治区、直辖市人民代表大会及其常委会制定的地方性法规；省、自治区、直辖市人民代表大会及其常委会制定的地方性法规效力等级高于较大的市人大及其常委会制定的地方性法规。在行政机关作为立法主体的立法类型中，国务院制定的行政法规法律效力等级高于国务院部门以及省、自治区、直辖市人民政府制定的规章；省、自治区、直辖市人民政府制定的规章法律效力等级高于较大的市人民政府制定的规章。

第四、权力机关（这里仅指人民代表大会）及其组成的常设机构（人大常委会）之间，人民代表大会制定的法规性文件效力等级高于其常设机构即人大常委会制定的法规性文件。即，全国人民代表大会制定的基本法律效力等级高于全国人大常委会制定的法律；省、自治区、直辖市人民代表大会制定的地方性法规效力等级高于省、自治区、直辖市人大常委会制定的地方性法规；较大的市人民代表大会制定的地方性法规效力等级高于较大的市人大常委会制定的地方性法规。

但是《立法法》并不是对所有的法律渊源都作出了法律位阶的规定。如地方性法规与自治条例、单行条例之间的法律位阶关系；部门规章与地方性法规之间的法律位阶关系均是立法法未明确规定位阶的特殊关系。虽然《立法法》第86条规定了当以上类型的立法发生法律冲突时法律适用规则，但这种规定不属于法律位阶的规定。因此，并非所有的法律渊源均可以纳入法律位阶的序列。