一审判十年 二审改无罪

某某某某某某某某某某某某某某某      2004年3月初的一天，接到广州发来的伊妹儿，咨询一个有关“红帽子“的案子。咨询者称从网上看到我曾成功的办过此类案子，故特来咨询。在为他作了较为详细的回答后，也就再没把此事放在心上，因为回答咨询对我来说太多，习以为常了。
       但没过几天，有一个自称C的女子打来电话，说自己是广东潮安人，其丈夫某某某因涉嫌贪污被抓。已经审过两次，一审被判10年，二审因证据不足，事实不清发回重审。马上又要开庭，因心里没底，再次咨询，并把有关的法律文书及一审律师的辩护词传真与我。
       在阅读了某某某的一审律师的辩护词和看了原来的二审裁定及原一审的判决书，向某某某的妻子C谈了自己初步的意见：认为某某某不构成贪污犯罪的观点应是对的，律师做无罪辩护的意见是正确的，应该坚持,但是切入点不是很准,这就使辩护的力度太弱，这个案子的关键是潮安县外商投资服务公司是否有国有资产，原先的辩护没有抓住关键点。
       3月底某日的深夜，再次接到C的电话，C在电话里哭着告之，再次一审仍被判了10年，并请求我接受她的委托担任二审的辩护律师。
       4月6日，飞往汕头转潮州，开始了某某某涉嫌贪污一案的辩护工作。 这个案子一审以贪污罪判某某某有期徒刑10年，二审经律师据理依法辩护，改判为无罪。2004年9月28日某某某走出看守所，重获自由。
       以下是我在二审庭审中发表的辩护词。
       审判长、审判员： 
       某某某贪污案已由潮州市湘桥区人民法院于2004年3月30日作出一审判决，认定被告人构成贪污罪，判处有期徒刑10年。一审判决宣告后，被告人某某某不服，已提出上诉。根据我国刑事诉讼法第32条的规定，上海允正律师事务所接受上诉人亲属的委托，并指派我担任本案被告人的二审辩护人，出庭参加本案的诉讼活动。
       接受委托后，我做了大量的调查工作，研读了本案案卷，会见了被告人，我认为潮州市湘桥区人民法院（2004）潮湘刑初字第20号刑事判决书在认定案件基本事实错误、证据严重不足的情况下，严重违反我国刑事诉讼法明确规定的证据运用原则，强行作出违法悖理的错误判决。根据本案的事实、证据及相关法律、司法解释的规定，本辩护人认为：应当依法宣告上诉人无罪。
       一、一审判决认定潮安县外商投资服务公司“属全民预算外企业”纯属杜撰 一审判决在经本院审理查明中称：……上述证据均证实外投公司（潮安县外商投资服务公司）系由潮安县对外经济贸易委员会申报成立，属全民预算外企业。 我国的法律法规对企业、公司的分类中，没有“全民预算外企业”这一概念。
      中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则（1988年11月３日国家工商行政管理局令第１号公布1996年12月25日国家工商行政管理局令第66号修订2000年12月１日国家工商行政管理局令第96号修订）第二十六条规定：登记主管机关根据申请单位提交的文件和章程所反映的财产所有权、资金来源、分配形式，核准企业和经营单位的经济性质。经济性质可分别核准为全民所有制、集体所有制。联营企业应注明联合各方的经济性质，并标明“联营”字样。第二十七条规定：外商投资企业的企业类型分别核准为中外合资经营、中外合作经营、外商独资经营。公司登记管理若干问题的规定（1998年１月７日国家工商行政管理局第83号令公布）第十三条规定：　公司的企业类型分为有限责任公司和股份有限公司。国有独资公司属于有限责任公司，企业类型为“有限责任公司（国有独资）”。上市的股份有限公司，企业类型为“股份有限公司（上市）”。
        我国刑法的一个基本原则是：法无明文规定不为罪。潮安县外商投资服务公司在设立申请报告上自称：属“全民预算外企业”；公司章程中也确认公司为“全民预算外企业”；一审判决也认定潮安县外商投资服务公司“属全民预算外企业”。这个“全民预算外企业”没有国家的投资，也没有刑法91条所规定的“国有财产”。 我国法律对企业、公司的分类中没有“全民预算外企业”这么一个规定，这显然不是一个法律概念，因此根本不能作为对潮安县外商投资服务公司定性的依据。
       二、潮安县外商投资服务公司不是国有（全民）企业 一审判决在经本院审理查明中称：国有资产产权年度检查表、登记表（1993年、1999年、2001年）证实外投公司国有资产产权登记情况，均证实外投公司系国有独资企业；…… 企业国有资产产权登记管理办法实施细则（修订）2000年４月６日 财管字（2000）116号第四条规定：财政（国有资产管理）部门审定和颁发的《中华人民共和国企业国有资产产权登记证》（以下简称产权登记证），是依法确认企业产权归属关系的法律凭证和政府对企业授权经营国有资本的基本依据。第三十五条规定：产权登记年度检查表不作为确定企业国有产权归属的法律依据。企业不得以年度检查替代产权登记。
       1、潮安县外商投资服务公司没有在潮安县财政（国有资产管理）部门进行过登记，因此潮安县财政（国有资产管理）部门也没有向他们颁发过“企业国有资产产权登记证”。
       2、之所以会存在潮安县外商投资服务公司的国有资产产权年度检查表、登记表，这是潮安县外商投资服务公司（说白了就是某某某）为了应付工商注册年审的需要。（吴道文的证词证明了这一点）且产权登记年度检查表不能作为确定企业国有产权归属的法律依据。
       3、潮安县外商投资服务公司成立于1992年，这是一个大办公司的年代，为了经营上的方便，想方设法注册一个国有企业或集体企业，是当时的普遍做法。因此，在对公司性质的认定上，不能只看营业执照上是如何填写的，而因看公司的资金是谁投入的。国家国有资产管理局《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》第四条明确规定：产权界定应遵循“谁投资、谁拥有产权”的原则进行。
       4、在控方提供的所有证据中都不能证明国家对潮安县外商投资服务公司进行过投资，在控方提供的证人证词中（王丽）证明，所谓的200万元注册资金根本没有到位。
      5、某某某的供述、一审辩护人提供的证据证明：潮安县外商投资服务公司的启动资金和经营资金完全是由某某某自己筹措，甚至向银行贷款都是由某某某拿自己的房子做抵押。
       6、所谓的主管部门，一不投资，二不参加管理，三不承担经营风险，只是按约收取管理费；公司的资金、生产资料全部由某某某承担，这种公司名为国有，实为私有。 依据这些事实和法律规定，完全应该认定潮安县外商投资服务公司不是一个国有企业。
       三、贪污罪侵犯的对象——公共财物不成立 根据刑法第382条第一款的规定，贪污罪在客观方面，表现为利用职务上的便利，以侵吞、窃取或者其他手段，非法占有公共财物的行为。 公共财物，顾名思义就是国家财产。潮安县外商投资服务公司既然没有国家资金的注入，其全部运营资金都来自于某某某，其对外承担法律责任的也是某某某。那么，某某某“侵吞、窃取或者用其他手段”占有了谁的财产？某某某“侵吞、窃取”自己的钱，又何罪之有？！1998年12月9日国家财政部《关于会计师事务所改制中产权界定与资产处置问题的通知》第二条第三款：“……如果全民单位没有投资，又没有为其承担过民事经济责任，不认定其中有国家所有成份”。
       四、贪污罪主体不成立 贪污罪的主体是特殊主体，即只有法定特殊身份或资格的人才能构成贪污罪的主体。因此正确认定贪污罪的主体，是正确定罪的前提条件。根据刑法第382条和第93条的规定，贪污罪的主体包括两大类：其一，是国家工作人员，其中包括第93条规定的国家机关工作人员和“以国家工作人员论”的人员；其二，是受国家机关、国有企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。
       1、某某某不是国家工作人员，这是没有疑义的。
       2、那么，某某某是否是受国家机关、国有企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员呢？回答也是否定的。这一条针对的是“委托管理、经营国有财产”的人员，而潮安县外商投资服务公司没有国有财产，即使某某某是国家派去的，也不能构成贪污罪，因为他管理的是自己的公司，而不是国家的“公务”。
        3、作为辩护人，我注意到中共潮安县委组织部安组干（1993）157号文，任命某某某为潮安县外商投资服务公司的经理；但同时，我也注意到其聘用期至1998年12月31日就为止了。而潮脱批（1999）2号文又明确了潮安县外商投资服务公司与主管部门脱钩。因此，退一步讲，不论从何种角度看，某某某的主体都不构成。
        总之，我们认为，一审法院认定被告人某某某贪污20余万元，并据此判处其有期徒刑10年，是一起严重而明显的违法错判。1987年，最高人民法院印发《八省市法院审判贪污、受贿、走私案件情况座谈会纪要》中，指出“近年来，出现了以承包、租赁形式经营的企业，以及个体挂靠集体的企业，其性质有时难以区分。在审理这些企业中出现的贪污案件时，首先要分清其性质是属于集体还是个体，或者是名为集体实为个体。其次要看侵吞公共财物还是占有实质上属于个人所有的财物”。 作为某的辩护律师，我恳请二审法院在查明案件事实真相的基础上，依法纠正一审判决的错误，宣告上诉人某无罪，以还事实一个真相，还某一个清白和公道！！！
       审判长、审判员： 　　
       打击贪污腐败是民之所盼、国之所幸、党之所需；但同时也要求司法机关和其他有关部门在反腐败时，一定要在法治的轨道上和框架内展开。然而，当我们为本案上诉人廖钰文辩护时，我们的心情是沉重的，认识是深刻的：一个旧有的、禁锢的观念——即工商登记上认定的，就一定是事实；政府部门所说的，就一定是对的；而忽视了法律的规定。面对这样一起有一定背景、有一定社会影响的案件，我们深感彼此的责任都很重大。 然而，以犯罪事实为依据、以刑事法律（包括刑事诉讼法律）为准绳，是我国刑事法治的基本准则，罪刑法定的刑法基本原则和刑事诉讼法明确规定的证据运用诸原则，应当贯彻于所有刑事案件之诉讼活动中，反腐倡廉案件也不应例外。本此刑事法治之基本要求和辩护人的职责，我们阐述了上述辩护意见和理由，提请二审法院研究和考虑。希望二审法院能够依据事实和法律，作出公正、合法、合理的终审判决，以维护法治的尊严，保障被告人的合法权益，并使本案的终审判决经得起实践的检验和时间的考验。 　　
       我们的辩护词到此结束，谢谢！ 
                                                 辩护人：上海允正律师事务所 陆 欣律师 
                                                                 2004年6月2日
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