犯罪论体系推定机能与刑事主观事实证明

【内容提要】犯罪论体系推定机能对刑事主观事实的证明具有重要影响。犯罪论体系推定机能不能转移故意、过失的证明责任，其作用仅限于违法阻却事由和责任阻却事由，故意和过失仍是控方证明的对象。犯罪论体系推定机能并不必然转移证明责任，是否转移证明责任还需结合具体的诉讼制度而定。犯罪论体系推定机能与刑事推定在产生基础、针对对象、是否转移证明责任、转移证明责任种类、适用范围等五个方面有所不同，不能将二者混同。因此不能认为犯罪论体系推定机能必然能够转移主观阻却事由的证明责任。通过对犯罪论体系推定机能的分析，能够产生两点启示：一是结合我国的具体诉讼制度，可以进一步研究被告人能否对类似阻却事由或者责任充足要件的事实承担一定的责任；二是可以为确定被告人承担主观事实证明责任的范围，提供较为明确的参考。
【关键词】犯罪论体系，推定机能，刑事主观事实，无罪推定，刑事推定

一、问题的提出
　　犯罪论体系是关于犯罪成立要件的体系，大陆法系刑法理论的通说采取三阶层犯罪论体系，犯罪论体系包括构成要件该当性、违法性和有责性，三个阶层之间具有层层推进的关系，当某一行为具备构成要件该当性的要求，就可以推定其具有违法性，具备违法性则可以进而推定具有有责性，即构成要件符合性具有推定违法性和有责性的机能。英美法系采取双层次犯罪论体系，犯罪论体系由犯罪本体要件和责任充足要件组成。犯罪本体要件包括犯罪行为与犯罪心态，责任充足要件指的是合法辩护事由，大体相当于大陆法系三阶层体系中的违法阻却和责任阻却事由。在双层次犯罪论体系中，犯罪本体要件与责任充足要件之间的关系，虽然不用“推定机能”描述，但当行为符合犯罪本体要件时，则要求辩方对责任充足要件承担一定的证明责任，即双层模式也具有类似三阶层体系推定机能的特点。我国刑法理论关于犯罪论体系的通说采取四要件体系，犯罪构成包括犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面四个要件，四个要件处于同一层面，相互之间不具有推定关系，同时，正当防卫、紧急避险等正当化事由不在四要件之内，与四要件之间也没有推定关系，即四要件体系并不具有推定机能。
　　犯罪论体系是刑事诉讼的指导，为诉讼证明活动提供了基本的范围和目标，整个证明活动也主要是围绕着犯罪论体系进行。不同的犯罪论体系以及对犯罪论体系的不同理解，都将影响到要件事实的具体证明。在犯罪论体系中，与案件事实证明关系最为密切的无疑是对犯罪论体系推定机能的理解，因为这直接关系到证明责任的分配。关于三阶层体系，大部分观点认为犯罪论体系推定机能与刑事推定等同，能够转移证明责任，辩方需要对违法阻却和责任阻却事由承担一定的证明责任，如有学者认为，被告人在主张违法阻却和责任阻却事由时，需要承担提出证据的责任。[1]有学者认为推定是犯罪构成体系与举证责任分配之间的沟通性力量，“从构成要件到违法性乃至有责性的推定，尽管不具有规范的效力（事实推定），却绝非某种任意性的推定。在构成要件齐备的前提下，法官可以而且应当推定违法性、责任的存在，直至辩方提出犯罪阻却事由存在的相反证据。此种推定仍然具有转移证明责任的基本功能”。[2]如果犯罪论体系推定机能与刑事推定相同，能够转移证明责任，那么对于违法阻却事由和责任阻却事由中的刑事主观事实就将由辩方承担一定的证明责任，这势必会降低主观事实的控诉证明难度。另外，有观点更是进一步指出，故意、过失的证明也能够通过犯罪论体系推定机能一并解决，构成要件符合性被证明成立之后，就可以直接推定故意、过失的成立，即“属于有责性要件内容的责任能力和主观故意或过失在其他国家普通刑事案件中通过构成要件推定来实现的，无需控方直接证明”。[3]如果该观点成立，那么犯罪论体系推定机能将根本性地解决主观事实的证明问题，因为对于主观事实中最重要的故意、过失的证明，通过犯罪论体系推定机能的作用，就可以直接将证明责任转移给辩方，这极大地降低了控方的证明难度。如果上述两种观点成立，尤其是第二种观点，将为解决主观事实的证明困难提供一条极为有效的路径，即通过犯罪论体系的变更，就可以解决主观事实的证明问题。
　　主观事实的证明一直是司法实践中的难点，学界围绕着主观事实的证明也展开了一定的研究，但是针对犯罪论体系推定机能与主观事实证明关系的研究还较为少见。而这一问题对主观事实证明具有非常重要的影响，因此本文将围绕着犯罪论体系推定机能对主观事实证明的作用这一核心问题展开研究。为分析这一核心问题，笔者于本文中将具体论证以下三个问题，一是犯罪论体系推定机能能否转移罪过的证明责任，二是犯罪论体系推定机能是否必然转移证明责任，三是犯罪论体系推定机能与刑事推定的关系。

二、犯罪论体系推定机能与罪过的证明
　　通过对犯罪论体系内容的分析以及对构成要件理论历史沿革的梳理，可以较为清晰地发现犯罪论体系推定机能与罪过证明之间的关系，即犯罪论体系推定机能并不能转移故意、过失的证明责任；认为推定机能转移了故意、过失证明责任的观点是对该理论的误读，推定机能的作用对象只限于违法阻却事由和责任阻却事由，故意和过失仍是控方证明的对象。
　　（一）犯罪论体系内容概述
　　三阶层犯罪论体系是大陆法系刑法理论中的核心内容，刑法中多数问题均与其相关，同时该体系也与诉讼程序具有广泛的关联。经过一个多世纪的发展，三阶层体系的理论有着众多的学说和争论，具有丰富的理论内涵。限于篇幅笔者不能对其展开详细的论述，只是择其要旨，就该理论中与罪过证明相关的部分进行简要论述。
　　三阶层体系包括构成要件符合性、违法性和有责性。“构成要件符合性是指具体事实（行动）符合法律上的犯罪构成要件的性质。简言之，某一行为符合各个构成要件的情况。”[4]构成要件符合性中包括行为，即行为人实施的一定的身体动作，有作为和不作为，还包括行为对应的结果、行为与结果之间的因果关系、实施行为的主体。另外，特定的行为时间、地点、对象、手段等也是某些犯罪的构成要件要素。以上内容可以称为客观的构成要件要素。构成要件包括客观构成要件要素在刑法理论中一般并无争论，而关于构成要件是否包括主观要素以及主观要素的范围，则有较大争论，可以将争论的观点大致概括为以下几种情形。[5]一是构成要件符合性中不包括主观要素，该学说认为构成要件要素仅仅是客观要素。二是构成要件符合性中包括主观要素，但主观要素仅限于特殊的主观违法要素，即目的犯中的目的等。三是构成要件符合性中包括主观要素，主观要素的内容不仅包括特殊的主观违法要素，还包括一般的主观违法要素，即故意和过失。四是构成要件是违法、有责类型，[6]其中有观点就认为故意、过失是构成要件符合性中的内容，但不是作为主观违法要素存在，而是作为构成要件中的主观责任要素。如小野清一郎认为构成要件不仅是违法类型，也是责任类型，作为一般责任要素的故意、过失，也属于构成要件。[7]从上述观点可以看出，故意、过失是否属于构成要件的内容有着不同的看法。“在德国一般认为故意、过失是构成要件的内容；在日本部分学者认为故意、过失是构成要件的内容，部分学者认为故意、过失只是有责性的要素。”[8]我国刑法理论中关于构成要件中是否含有故意、过失也有着较大的争论，如陈兴良教授认为构成要件符合性的内容含有故意和过失，[9]而张明楷教授则主张“将故意、过失、目的、动机等主观要素归于表明非难可能性的责任要素”,[10]而不将其作为构成要件的内容。违法性是指行为不为法律所允许。犯罪行为不仅需要在形式上符合构成要件的要求，实质上还需要是为法律所不允许的行为，即具有违法性。构成要件符合性的判断是抽象的、定型的、形式的，而违法性的判断则是具体的、非定型的、实质的。由于构成要件是违法行为的类型，一般情况下，符合构成要件的行为，也具有违法性，即构成要件具有违法性推定机能，但是在具备正当防卫、紧急避险等阻却违法事由时，则不具备违法性。由于符合构成要件的行为在一般情况下均具备违法性，所以对符合构成要件的行为判断有无违法性，一般只需要判断有无违法阻却事由即可。违法阻却事由主要有正当防卫、紧急避险、法令行为、正当业务行为、被害人承诺、自救行为、义务冲突等内容。有责性是指能够就违法行为对行为人进行非难的可能性。成立犯罪，除了需要符合构成要件和违法性的要求外，对行为人还需要具有非难的可能性，即行为人具有责任。有责性的判断是主观、具体的，需要考虑具体行为人的主观意思。有责性中包括责任能力、违法性认识可能性、期待可能性等。有责性中是否包含故意、过失有不同的观点，与构成要件符合性的内容相对，就故意、过失的归属问题，有学者就认为故意、过失是构成要件要素，也有学者认为故意、过失是有责性的要素。
　　通过对三阶层体系内容的分析可以发现，故意、过失在犯罪论体系中居于何种位置有争论，故意、过失并不一定为有责性要素，还有观点认为其属于构成要件要素。如果故意、过失属于构成要件要素，那么构成要件的责任推定机能对故意和过失并没有推定作用，是在已经证明了构成要件中的故意、过失后，完成了构成要件符合性的证明基础上，再推定有责性中的其他责任要素。如果认为满足了构成要件符合性就能够推定故意、过失存在，那么必然是认为故意、过失属于有责性要素，是在证明了构成要件符合性后，通过推定机能的作用推定责任要素的成立。因此研究犯罪论体系推定机能能否直接推定故意、过失的存在，就需要探明构成要件在具有责任推定机能时，故意、过失在犯罪论体系中所处的位置。解决该问题需要从构成要件理论的历史沿革入手，研究犯罪论体系推定机能理论的发展过程。
　　另外，在双层次犯罪论体系中，对犯罪心态的证明责任需要由控方承担。双层模式中，犯罪论体系由犯罪本体要件和责任充足要件组成。犯罪本体要件中包括犯罪行为和犯罪心态，犯罪心态包括蓄意、明知、轻率、疏忽等。控方需证明被告人行为符合犯罪本体要件，才能“推定”被告人责任充足。[11]即犯罪本体要件的证明责任始终由控方承担，而犯罪心态是犯罪本体要件的重要内容，因此控方需要对犯罪心态进行证明。
　　（二）构成要件理论历史沿革梳理
　　构成要件的概念最早可以追溯到13世纪，其来源于意大利纠问式诉讼制度中的Constrare de delicto一词，意为犯罪的确证。法院只有得到犯罪的确证之后，才能对犯罪嫌疑人进行审问。后来该词又引申为Corpus delicti，意为犯罪事实，表示的是与行为人没有联系的一种外部客观实在。其所具有的程序法意义在于“如果不能根据严格的证据法则对这种客观的犯罪事实的存在进行确证，就不能继续进行特别审问”。[12]18世纪末，克拉因在《普通德国刑法纲要》一书中把Corpus delicti翻译为德文Tatbestand，日本学者又将Tatbestand翻译为构成要件，此时的构成要件仍仅具有诉讼法的意义。19世纪初，费尔巴哈将构成要件引入刑法，此时的构成要件才作为实体法的概念出现，但并未形成体系性的理论。大陆法系系统的构成要件理论在20世纪初期才开始逐渐建立。
　　贝林格是现代意义犯罪论体系的创立者，其提出了行为构成要件说，其初期理论认为构成要件是犯罪行为类型的客观轮廓，构成要件要素是记述性的和客观性的，不包含规范要素和主观要素，在价值上是中性无色的，构成要件与违法性并无直接关系。此时的构成要件理论不具有推定机能。麦耶尔认为构成要件是违法性的认识根据，“二者如同烟和火的关系，除了在个别情况下能够证明具备阻却违法性的原由之外，符合构成要件的行为即是违法行为”。[13]麦耶尔仍然认为构成要件要素是客观的，价值中立的。迈兹格提出违法类型说，认为“构成要件是可罚的违法行为而由刑法加以类型性的记述”,[14]即“构成要件是违法性的妥当根据，是实在根据”。[15]由此，构成要件的违法推定机能得以全面建立。另外，迈兹格认为构成要件中包含主观违法要素，但仅限于目的犯、倾向犯等特殊主观要素。小野清一郎提出违法有责类型说，认为构成要件是违法有责的行为类型，故意、过失是构成要件中的责任要素。构成要件不仅具有违法推定机能，还产生了责任推定机能。
　　通过对构成要件理论历史沿革的梳理可以发现，构成要件的推定机能最初只限于对违法性的推定，但随着违法有责类型说的提出，将故意、过失要素作为构成要件符合性中的责任要素时，构成要件符合性才具有对有责性推定的机能。因此可以得出这样的结论：主张构成要件是违法类型的观点，构成要件仅具有违法推定机能；主张构成要件是违法有责类型的观点，构成要件才具有责任推定机能。[16]而在违法有责类型说中，构成要件符合性中已经包含了故意、过失要素，只有在证明构成要件符合性成立之后，才能推定有责性的成立，而在证明构成要件符合性时，已经对故意、过失进行了证明。因此不能认为犯罪论体系推定机能能够转移故意、过失的证明责任。

三、犯罪论体系推定机能与证明责任的分配
　　犯罪论体系推定机能转移证明责任的观点是值得商榷的，犯罪论体系推定机能是否转移证明责任需要结合具体的诉讼模式和法律规定来决定；不同法律体系中证明责任的含义不同，辩方所具有的证明负担也不同，因此不能一概而论地认为犯罪论体系推定机能转移了证明责任。三阶层犯罪论体系主要为法官判断犯罪是否成立提供了基本的认识方法，客观上使辩方对阻却事由承担了一定的证明责任；双层次犯罪论体系则是对已有成文法和判例关于证明责任分配的总结。经过梳理分析，笔者得出如下结论：在德国，辩方对阻却事由仅负主张责任；在日本，辩方负有争点形成责任；在美国，辩方对责任充足要件负有提供证据责任，某些情况甚至负有说服责任。
　　在德国的证明责任分层理论中，最重要的分层方法是将证明责任分为客观证明责任和主观证明责任。[17]客观证明责任是要件事实在法庭审理的最后时点仍处于真伪不明的状态时，应由负有证明责任的一方承担不利后果的责任。主观责任是在诉讼的具体进行过程中，当事人为避免败诉，通过自己的证明活动对争议事实进行证明的责任。德国证明责任的分层理论主要针对民事诉讼而言，在刑事诉讼中由于实行职权主义，法官具有依职权调查的职责和澄清义务，因此基本不存在主观证明责任的空间。德国有学者就认为在刑事诉讼中的法官职权探知领域，根本不存在主观证明责任。[18]我国台湾地区学者林钰雄也认为在职权主义模式下，并无主观证明责任的概念，因为此时法院负有调查义务，纵使当事人不为任何举证活动，法院还是应该依职权调查真相，不能径行裁判。[19]《德国刑事诉讼法》第244条第2款确立了审判法官的职责：“为了调查事实真相，法院应当依职权将证据调查延伸到所有的对于裁判具有意义的事实和证据。”从该条可以看出，审判法官不需要也不能依赖当事人主动提供证据。[20]根据无罪推定原则，在德国关于违法阻却事由、责任阻却事由的客观证明责任均由控方承担，“即使是被告人主张存在自我防卫、精神失常等违法阻却事由或者责任阻却事由，对该事由的说服责任也应当由国家承担”。[21]由此可见，犯罪论体系推定机能并不能转移阻却事由的客观证明责任。并且，德国刑事诉讼中又基本不存在主观证明责任适用的空间，因此也不存在推定机能转移主观证明责任一说。因此在德国，犯罪论体系的推定机能转移证明责任的说法是不成立的。然而推定机能的确为法官认定犯罪提供了基本的认识思路，在具备了构成要件符合性之后，法官往往就认为存在违法性和有责性，除非具有阻却事由。因此推定机能解决了控方难以在从正面证明构成要件符合性的同时，可以从反面证明阻却事由不存在的问题。根据犯罪论体系推定机能，控方在证明犯罪成立时，只需证明构成要件符合性即可，如果辩方没有提出存在阻却事由的主张，法官即可认定犯罪成立。但由于在德国法官具有调查事实真相的职责和澄清义务，辩方即使不提供证据证明自己具有合理怀疑性的主张，法官也应当将辩方的主张作为争议事实考虑。因此辩方只具有主张责任，而不负争点形成的责任。克劳斯·罗科信就认为：“（法官）在判决书不得称被告自己主张正当防卫，但却无法对此加以证明，因此其需被判决有罪。而应称本院就正当防卫案已为审理（被告亦自己主张正当防卫），本案因无法确信证明被告证明之罪责（即无法反驳被告之主张正当防卫），被告因此被宣判无罪。”[22]不过，对于这些阻却事由，往往辩方更容易知道事实的真相，如果辩方不向法官提供相应的线索或者证据，法官也难以知晓该事由，可能得出不利于辩方的结论，因此客观上辩方具有了一定的举证必要。“根据德国法，一方面诸如精神病、醉酒、自我防卫、紧急避险等事由的证明责任不由被告人承担，但另一方面，被告人也需要以某种方式证明其主张，即被告人负有主张事实的责任。”[23]
　　日本刑事诉讼制度经历了由职权主义模式向当事人主义模式的转变，可以说是一种混合制的诉讼模式，它的诉讼制度中既有职权主义的因素，也有当事人主义的因素。这一特征同样体现在证明责任制度中，日本学界基本接受了德国关于“客观证明责任”和“主观证明责任”的分类，但也受到了英美法理论区分提供证据责任和说服责任的影响。[24]田口守一就认为：“举证责任分为客观的举证责任和主观的举证责任。客观的举证责任是指事实真相真假不明时，在法律判断上处于不利地位的当事人承担的责任。主观的举证责任是指当事人负责证实事实的责任，是当事人希望审理某种事实时提出一定证据的责任。也可以说是当事人设定争点的责任，因此称为争点形成责任。”[25]团腾重光将上述责任称为实质证明责任和形式证明责任。[26]日本证据法理论中实质证明责任与德国的客观证明责任无异，均为事实真伪不明时，应由哪方承担不利后果的责任。但日本证据法理论中的形式证明责任则与德国的主观证明责任有较大的不同，日本的形式证明责任既包含了行为意义上的提出证据的责任，也包含了结果意义上不能形成争点，法院不予考虑所提主张的责任；而德国的主观责任是指为避免败诉而提出证据予以证明的行为意义上的责任。日本的形式证明责任与英美法系的提供证据责任相近，均有结果层面的意义。根据无罪推定原则的要求，日本学界通说认为检察官需要对构成要件事实和违法阻却事由、责任阻却事由承担实质证明责任，并且需要达到排除合理怀疑的程度。但小野清一郎曾对该理论提出了质疑，其认为，对于构成要件事实应由检察官承担实质证明责任。对于构成要件事实之外的阻却事由，根据当事人主义的要求，至少应由被告人承担形式举证责任，被告人必须提出主张，并且进一步加以证明。其更进一步指出，当事人主义的要求必然带来这样的结论：阻却事由的实质证明责任也在被告人一方，只要对阻却事由的存在发生怀疑，就不能证明被告人无罪，被告人一方必须证明阻却事由存在，只要不能证明存在，虽有疑问也要做出有罪判决。[27]由此可以看出，小野清一郎认为对于阻却事由，被告人应当承担实质的证明责任。但是由被告人对阻却事由负实质证明责任的观点，被视为违反了正当程序原则和疑罪从轻原则，因此日本学界通说并未采取该观点。铃木茂嗣认为：“现行法制定的当初，以当事者主义文化为根据，主张举证责任的分配的见解也曾很有力。关于违法阻却事由或责任阻却事由等，应使被告人方面担负举证责任。可是，这被当作触及了刑事程序上的铁则，而得不到一般的支持，最后还是以少数之说而终了。”[28]同时其认为：“对于作为犯罪阻却事由的事实，只要它们没有形成诉讼中的争点就没有必要加以考虑。也即是说只有被告人提出了显示这些事由可能存在的某种资料，或者诉讼中客观地出现了某种使人能够推测或许存在着构成这些事由的事实状况，裁判所才有必要将阻却事由的存在与否作为争点而纳入审判的对象。阻却事由一旦争点化，应理解为最终由检察官承担证明其不存在的举证责任。”[29]由此可以看出，对于阻却事由，被告人应当负有形式的证明责任，即争点形成的责任，在被告人使之形成争点后，最终实质的证明责任仍由检察官承担，该理论为日本学界的通说。因此在日本，对于违法阻却和责任阻却事由，由辩方承担争点形成的责任。
　　英美法系的证明责任理论分为提供证据责任和说服责任。[30]提供证据责任是指当事人承担的提供证据促使事实裁判者对某一争议事项加以考虑的责任；说服责任是指当事人承担的证明某一争议事项存在或者不存在的责任。[31]英美法系的证明责任理论是与其对抗制的诉讼模式和陪审团审判机制相对应的，其证明责任的分配是基于实体法或者判例法的设置而形成的。控方需要对犯罪本体要件承担提供证据责任和说服责任。而对于责任充足要件，辩方则负有提供证据责任，在辩方完成提供证据责任后，美国有的州要求辩方进一步承担说服责任，有的州则由控方承担说服责任。

四、犯罪论体系推定机能与刑事推定的关系
　　犯罪论体系推定机能会导致辩方对部分事由承担一定责任的状况，从而产生与推定相近的效果，使二者具有较大的相似性。但犯罪论体系推定机能与刑事推定具有本质不同，不能将二者混同。为厘清二者之间的关系，有必要先明确刑事推定的具体内涵。
　　《布莱克法律词典》将推定描述为：“依据其他已知事实或者确定事实推论或者假定另一事实的成立。大部分推定是这样的证据规则，当给定的情形出现时即可认定特定结果的成立，除非受推定规则不利影响的一方能够提出证据克服这一规则。推定规则转移了提供证据责任或者说服责任给需要试图克服这一规则的相对方。”[32]美国学者艾伦教授认为：“推定是法院和评论者用来描述规制一种证明过程诸规则的术语，这种证明过程是在一个已证明的事实A——导致推定的事实，和在另一个推定的事实B之间创设一种特定法律关系。”[33]樊崇义教授认为：“推定是指基于事物之间的普遍共生关系，或者说是常态的因果联系，由基础事实推出待证事实的一种证明规则。”[34]通过对上述概念的梳理可以发现，学界就推定的性质和基本结构能够形成较为一致的共识。即推定的含义可以概述为根据已知事实推出待证事实的一项证据法规则。推定的结构包含三项要素，基础事实、推定根据和推定事实；推定的性质是一项证据法规则或者认定案件事实的基本方法。其中基础事实是推定的前提，是需要运用证据予以证明的事实，基础事实必须确定为真，才可以适用推定；推定根据是从基础事实推认推定事实成立的依据，基础事实与推定事实应当具有常态联系和共生关系，推定的依据是对这一具有较大程度盖然性的经验法则的法律确认和强化，即推定的依据是法律规则。推定事实是由基础事实推认出来的事实，推定事实是否成立受到基础事实、推定根据、有无反证等因素的制约。推定之所以允许反驳，是由于基础事实与推定事实之间的关系是较大程度盖然性而非确定性，在基础事实向推定事实推导的过程中，还有其他可能的存在，因此允许当事人提出反驳以推翻推定。由此，可以将推定概括为基于基础事实与推定事实之间具有的常态联系和共生关系，由法律予以规定的，通过对基础事实的证明而直接推导出推定事实，并允许对方当事人提出反证的事实认定方法。
　　对推定含义的研究，并不能只从性质和结构的角度进行描述，因为这一界定并不能表明推定的实质。推定与推论的结构都表现为依据一定的事实推导另一事实的成立，推定通过证明基础事实认定推定事实，而推论则是运用间接证据证明间接事实，然后再依据间接事实共同推论案件的主要事实，这两者在结构层面并无不同。值得注意的是，推定作为证明的替代方法，与证明却有着本质不同，也因此具有不同的效力和适用不同的规则。因此对推定含义的研究，有必要进一步厘清推定与推论的区别。推定与推论在认定案件事实的结构方面具有较大的相似之处，但推定与推论的实质不同，即在由基础事实到推定事实的认定过程中，或者由间接事实到案件事实的推论过程中，是否存在逻辑推理的中断和跳跃。间接证据的推论，是通过若干个间接证据形成的证据体系，将可能性较低的经验法则结合成具有确定性的经验法则，最终使法官能够依据该经验法则通过自由心证的方式形成内心确信。法官需要审查案件全部证据的证据能力和证明力，综合考虑案件的全部情况和可能，判断案件是否形成了完整的证据体系，通过推理最终形成确定的心证，所得结论能够排除合理怀疑。推定与推论的逻辑结构并无不同，大前提均为一定的经验法则（推定依据的经验法则，是经过法律强化了的经验法则）；小前提为通过证据证明的基础事实或者间接事实；结论是通过经验法则推导出的案件事实。但是在具体的逻辑推导过程中，推定与推论出现了实质的区分。推定的基础是经验法则和刑事政策，“即使是明显基于社会政策的推定也要有最低的经验基础”。“即使是明显基于经验基础的推定，也有一个基本的政策选择的价值考量问题。”[35]推定基于事物之间的常态联系和共生关系，并结合一定的政策需求，对推论中经验法则的内容进行了人工剪裁和法律强化。由于推定对经验法则的改变，依据推定规则，并不能从基础事实中直接推导出推定事实，虽然基础事实与推定事实之间具有较高的盖然性，但仍不能排除其他可能性的存在。在推定中，控方无需对其他可能性进行证明，便可以直接对推定事实进行认定，即在逻辑推导中出现了中断和跳跃。由此可以得出以下结论，推论的过程是一个连贯的推理，得出的结论具有确定性；而推定的过程，出现了逻辑推理的中断和跳跃，推定事实并不唯一。上述逻辑推理过程的区别体现于外在证明活动中，就表现为推定通过对证明对象的改变，降低了证明的难度，转移了一定的证明责任；而推论并未降低证明难度和转移证明责任。
　　另外，对于推定含义的研究，还需确定事实推定的归属。目前我国证据法学的通说主张事实推定属于推定，并认为推定包括法律推定和事实推定。[36]有学者认为事实推定独立于间接证据证明，是客观存在的，但其正当性值得质疑，应当受到法律规制。[37]否定事实推定属于推定的观点认为，事实推定属于推论，承认事实推定混淆了推定和间接证据证明的界限。[38]还有学者认为不应当存在事实推定，以经验法则为基础做出的事实推定，都是认定；推定都是法律推定，而不是事实推定。[39]笔者赞同否定说，认为刑事司法中的事实推定本质上属于推论。
　　肯定说主张的事实推定是指在没有法律规定的情况下，法官根据经验法则和逻辑法则进行的推定。认为事实推定与间接证据证明的本质区别是事实推定中基础事实与推定事实之间是选择关系，而间接证据证明中间接事实与待证事实之间是一一对应关系。[40]因此事实推定具有降低证明标准，转移证明责任的效力。肯定说的有力论据是事实推定在实践中是客观存在的，有学者认为由于现有的一些司法解释是在对事实推定的总结基础上而制定的，那么“法律推定是客观存在的，既然事实推定是法律推定的来源，那么事实推定在我国实践中客观存在的结论就不容否定”。同时认为事实推定由于没有法律的规定就转移了证明责任，降低了证明标准，因此在价值上是受到质疑的，应当受到法律规制，但不能以事实推定的价值问题，而否认事实推定的客观存在。[41]笔者赞同事实推定是否客观存在的问题和其价值问题是两个不同问题，应该分别探讨。因此笔者也将遵循这样的思路，首先探讨肯定说所主张的事实推定到底是一种事实推论还是推定；进而再探讨如果事实推定本质上属于推论，那么在刑事司法中，建立一种既不同于推论，也不同于法律推定的事实推定制度，即在没有法律规定的情况下，法官就可以决定降低证明标准，转移证明责任的事实认定机制，有无正当性。经过分析，笔者得出这样的结论：肯定说主张的事实推定本质上是一种推论，其既未降低证明标准，也未转移证明责任，是法官自由心证的表现；如果建立一种既不同于推论也不同于推定的事实推定，该制度将与无罪推定和证据裁判原则严重悖离，不具有正当性。因此刑事司法中的事实推定只能属于推论。
　　首先，事实推定与推论的逻辑推理过程并无不同。如前文所述，推定与推论的本质区别在于推理的过程是否存在中断和跳跃，在推论中，法官依据证据通过自由心证形成确定性的结论，推理过程具有连贯性；而在推定中，法官依据基础事实向推定事实的推导，法官根据推定规则，在推理的过程中进行了跳跃，所得结论具有选择性。而事实推定的逻辑推理过程没有中断和跳跃，具有连贯性。一是，在事实推定中，法官不是必须依据“基础事实”认定“推定事实”，法官仍是依据其自由心证进行判断。二是，由于法官系依自由心证做出判断，因此法官对“推定事实”的认定并不是基于抽象的规定，法官需要综合考察具体案件中的全部证据情况。如在美国，事实推定又叫做允许性推定或者“虚弱”推定，美国最高法院的判例认为：“任意性推定仅告诉陪审团：它可以但不是必须依据基础事实认定被告人有罪。因此不是抽象地而是联系案件中的所有证据来检验推定的效力。”[42]三是，法官通过对个案中全部证据的考察，依据个案中形成的经验法则，做出某一事实是否成立的判断，整个推论过程是法官通过自由心证对案件事实形成的合理的内心确信，并无推理的中断和跳跃。主张事实推定成立的观点可能会提出如下反驳：在法律对某一经验法则做出推定规定的情况下，所得出的结论具有选择性，那么在法律未做出规定时，依据相同的经验法则，案件事实的认定同样具有选择性。这样的观点实际忽略了一个关键性的问题，即法律推定是对经验法则的人工剪裁和法律强化，法律根据某一经验法则做出规定后，实际上已经对具体的经验法则进行了修改。在推定中，只要出现基础事实，法官就必须认定推定事实，而不需考虑其他可能性，因此结论具有选择性；自由心证原则，就是承认“个体差异”的事实，证据如何评价以及证据价值高低，只能由法官依照具体个案的情况进行判断。[43]在事实推定中，法官依据的也是个案中的经验法则，是对案件具体情况考察后做出符合其内心确信的合理心证，属于法官的事实判断问题。这同时也回答了肯定说的另一个质疑，虽然法律推定的来源是事实推定，但法律推定也对事实推定的经验法则进行了修改，法律推定与事实推定并不相同，不能依据法律推定客观存在就认为事实推定也属于推定。
　　其次，由于在事实推定中，推理过程并未发生中断和跳跃，对案件事实的判断是法官根据全案证据情况依据自由心证而做出，因此事实推定并未降低证明的要求，法官也不会因为辩方没有提出反驳证据，就直接认定由辩方承担不利后果，因此也未转移证明责任，而推定的效力是降低了证明标准，转移了证明责任，如果事实推定不具备推定的效力，也就没有必要将其归为推定。
　　最后，有较多的观点认为实践中广泛存在着事实推定，这与理论和实践中，存在着对间接证据证明要求过高的倾向不无关系。由于对间接证据证明的不信任，往往对间接证据推论案件事实的要求过高，这就使得原本是法官依据间接证据形成合理心证的情况，也被误认为是降低了证明标准，产生了推定的效果。
　　通过上述分析，可以发现刑事司法中的事实推定本质上属于推论，其并未降低证明标准、转移证明责任，与推定有本质的不同。那么在刑事司法中能否建立既不同于推论又不同于推定的事实推定制度呢？笔者认为，这种事实推定与无罪推定和证据裁判原则严重悖离，不具有价值正当性，不应建立，理由如下。首先，无罪推定原则是我国宪法和刑事诉讼法的基本原则。无罪推定原则的基本含义是任何人在未经法律确定有罪以前，应假定无罪。[44]基于此，刑事诉讼法将证明责任交由控方负担，并要求证明标准达到证据确实、充分的程度，被告人一般不承担证明自己无罪的责任，这是刑事诉讼中对被告人权利的最重要保障。当然作为例外，基于特定的刑事政策或者特殊的诉讼状况，被告人可以少量的承担一定的证明责任。但是如果允许在没有法律规定的情况下就适用推定制度，必然导致被告人承担证明责任的随意性和范围的扩大化，也将降低控方的证明标准，从而冲击无罪推定原则的价值基础，不利于被告人权利的保障。其次，证据裁判原则是证据制度的基本原则，证据裁判原则要求裁判的形成必须依靠证据。因此认定案件事实的主要方法必然为运用证据的证明，推定只能作为证据裁判原则的例外，是一种辅助的案件事实认定方法。如果允许降低证明标准，转移证明责任的事实推定存在，那么必然影响证据裁判原则的适用，不当地扩大了不需司法证明的案件范围，将增加错误定案的风险，加大被告人负担，违背证据裁判原则的宗旨。
　　基于此，再对犯罪论体系推定机能与刑事推定进行比较，笔者认为二者具有本质不同，不能用刑事推定来描述犯罪论体系推定机能，二者主要有以下五个方面差异。一是设置和产生的基础不同。刑事推定的设置基础是一定的刑事政策和要件事实的证明难度，犯罪论体系推定机能产生的基础，如前文所述是犯罪论体系内部诸要素的确定性、犯罪论体系在案件事实认定中的指导作用以及证明活动的客观特征和现实状况。二是针对对象不同。刑事推定是针对具体犯罪中具体要件的规定，具有个别适用的特征，而犯罪论体系推定机能针对的是某类事实，具有类别适用的特征。三是是否转移证明责任不同。刑事推定转移给被告人一定的证明责任，而犯罪论体系推定机能并不必然转移给被告人证明责任，是否转移证明责任还需要结合具体诉讼制度而定，如在德国，被告人对阻却事由仅负主张责任即可。四是转移的证明责任种类不同。刑事推定转移的证明责任既可能为客观证明责任，也可能为主观证明责任，这取决于诉讼制度的状况以及设置推定的基础（是否有较强的政策需求），而犯罪论体系推定机能，即使在转移证明责任的情况下，一般也仅为争点形成责任或者主观证明责任。五是刑事推定与犯罪论体系推定机能适用范围不同。在三阶层体系内，刑事推定在构成要件的范围内适用，[45]不包括阻却事由，而犯罪论体系推定机能针对的是违法阻却事由和责任阻却事由。虽然英美法系犯罪论体系不存在推定机能一说，但是与三阶层体系类似的是，英美法系中刑事推定适用于犯罪本体要件的范围内，责任充足要件虽然由被告人承担一定的证明责任，但不属于推定。

五、结论与启示
　　通过上述分析，我们可以明确得出两点结论：一是犯罪论体系推定机能不会转移故意、过失的证明责任，故意、过失的证明责任始终由控方承担；二是犯罪论体系推定机能与刑事推定具有本质不同，犯罪论体系推定机能并不必然转移证明责任，对于违法阻却事由和责任阻却事由中的主观事实，被告人承担何种责任，仍需要结合具体的诉讼制度而定。通过分析，对解决主观事实证明问题，还可以发现两点较为重要的启示。
　　其一，在我国刑事司法中，被告人能否对类似于阻却事由或者责任充足要件的事实承担一定的责任，是值得深入研究的问题。由于德国的诉讼模式为职权主义，法官有查明事实真相的职责，依职权主动调查取证，因此对于阻却事由，被告人仅提出主张即可。但是在日本，由于兼具当事人主义的因素，强调被告人对诉讼程序的推进，因此要求被告人承担对阻却事由的争点形成责任。而美国采取完全的当事人主义模式，被告人对责任充足要件承担着较高的证明责任，部分情形甚至承担说服责任。我国刑事诉讼兼具职权主义和当事人主义的特征，强调控辩双方的平等对抗，法官的消极中立，那么在我国刑事诉讼中，可以考虑由被告人对阻却事由承担一定的责任，这既符合阻却事由这类证明对象的证明特征，[46]也能够在一定程度上减轻控方的证明负担。但是被告人具体承担什么样的责任，是争点形成责任，还是提供证据责任甚至说服责任，抑或是仅仅提出主张即可，不需要承担证明责任，则需要结合我国诉讼制度的具体状况，才能得出准确的结论。
　　其二，可以为确定被告人承担责任的范围，提供较为明确的参考。诉讼法学界对被告人负有证明责任的学理分析较少从犯罪论体系的角度进行，这可能与四要件体系不具有推定机能有着一定的关系。在四要件体系中，类似于阻却事由的是正当行为事由，正当行为事由处于四要件之外，但犯罪论体系对其并不具有推定机能；同时，在四要件中，也缺少责任阻却事由独立存在的空间，因此四要件的犯罪论体系并不能为主观事实证明责任的分配提供较为充分的实体法依据。不过，无论是大陆法系还是英美法系的犯罪论体系，阻却事由或者责任充足要件都有着较为明确的范围。大陆法系的阻却事由主要有违法阻却事由中的正当防卫、紧急避险以及其他开放性的违法阻却事由，责任阻却事由中的责任能力、违法性认识可能性、期待可能性等。英美法系的责任充足要件主要有紧急避险、正当防卫、被害人同意、警察圈套、未成年、错误、精神病、醉态、被迫行为、安乐死等。[47]这其中的主观事实可以为我们确定主观事实证明中被告人承担责任的范围提供较为明确的参考，当然责任范围的确定还需要结合我国刑法理论通说采用的犯罪论体系以及具体诉讼制度而定。


【注释】
　　[1]聂昭伟：《论犯罪构成与证明责任分配的互动关系》,《当代法学》2006年第4期。
　　[2]杜宇：《犯罪构成与刑事诉讼之证明——犯罪构成程序机能的初步拓展》,《环球法律评论》2012年第1期。
　　[3]同前注[1]，聂昭伟文。
　　[4]马克昌主编：《外国刑法学总论》，中国人民大学出版社2009年版，第83页。
　　[5]关于构成要件中是否包含主观要素以及主观要素的范围问题，刑法理论中有着不同的学说，此处仅是对各种争论的概括性论述，目的在于论证犯罪构成推定机能对故意、过失证明责任的影响，并未就各种学说展开细致的分析，对各种观点的分类和列举并不全面。
　　[6]违法有责类型中同样存在着故意、过失是构成要件要素还是责任要素的问题。“有的学者认为故意、过失既是责任要素，也是构成要件要素；有的学者认为，故意、过失既是违法要素，同时也是责任要素与构成要件要素；有的学者认为故意过失是一般的责任要素，而不是构成要件要素。”张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第78页。
　　[7]参见[日]小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社2004年版，第15页、第69页。
　　[8]张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第71页。
　　[9]陈兴良：《犯罪构成的体系性思考》,《法制与社会发展》2000年第3期。
　　[10]张明楷：《刑法学（第四版）》，法律出版社2014年版，第133页。
　　[11]储怀植、江溯：《美国刑法（第四版）》，北京大学出版社2012年版，第29页。
　　[12]同前注[9]，陈兴良文。
　　[13]同前注[7]，小野清一郎书，第24-25页。
　　[14]同前注[9]，陈兴良文。
　　[15]马克昌：《外国刑法学总论》，中国人民大学出版社2009年版，第71页。
　　[16]参见前注[8]，张明楷书，第72页。
　　[17][德]汉斯·普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版，第10页。
　　[18]同上注，汉斯·普维庭书，第55页。
　　[19]林钰雄：《严格证明与刑事证据》，新学林出版股份有限公司（台北）2007年版，第195页。
　　[20][德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第2页。
　　[21]孙长永等：《刑事证明责任制度研究》，中国法制出版社2009年版，第105页。
　　[22][德]克劳斯·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第126页。
　　[23] Hans-Heinrich Jescheck, Principles of German Criminal Procedure in Comparison with American Law, Virginia Law Review, vol.56,1970, pp.239-254.
　　[24]同前注[21]，孙长永等书，第117页。
　　[25][日]田口守一：《刑事诉讼法》，中国政法大学出版社2010年版，第275页。
　　[26]参见[日]团腾重光：《新刑事诉讼法纲要》，日本创文社1967年版，第238-240页。转引自孙长永等：《刑事证明责任制度研究》，中国法制出版社2009年版，第117页。
　　[27]参见前注[7]，小野清一郎书，第247-250页。
　　[28][日]铃木茂嗣：《日本刑事诉讼法的特色及解释上的诸问题》，载[日]西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色》，李海东等译，法律出版社、成文堂1997年版，第53页。
　　[29][日]铃木茂嗣：《刑事证据法的若干问题》，载[日]西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色》，李海东等译，法律出版社、成文堂1997年版，第164-165页。
　　[30][美]约翰·W·斯特龙：《麦考密克论证据》，汤维建等译，中国政法大学出版社2004年版，第648页。
　　[31]刘广三主编：《刑事证据法学》，中国人民大学出版社2007年版，第323页。
　　[32]“Presumption”, Bryan A. Garner, Black's Law Dictionary （ninth edition）, West,2009, p.1304.
　　[33][美]罗纳德·J·艾伦等：《证据法——文本、问题和案例》，张保生等译，高等教育出版社2006年版，第852页.
　　[34]樊崇义主编：《证据法学（第五版）》，法律出版社2012年版，第388页。
　　[35]卞建林等：《从逻辑到法律：推定改变了什么》,《南京大学法律评论》2009年春季卷。
　　[36]目前我国的证据法学教材一般将推定分为法律推定和事实推定。
　　[37]参见褚福民：《刑事推定的基本理论——以中国问题为中心的理论阐释》，中国人民大学出版社2012年版，第78-118页、第226-232页。
　　[38]龙宗智：《推定的界限及适用》,《法学研究》2008第1期。
　　[39]《刑事推定及证明责任研讨会会议综述》，载龙宗智主编：《刑事证明责任与推定》，中国检察出版社2009年版，第2页。
　　[40]褚福民：《刑事推定的基本理论——以中国问题为中心的理论阐释》，中国人民大学出版社2012年版，第84页。
　　[41]同上注，褚福民书，第96页。
　　[42]同前注[30]，约翰·W·斯特龙书，第680-681页。
　　[43]同前注[19]，林钰雄书，第102页。
　　[44]宋英辉：《刑事诉讼原理导读》，中国检察出版社2008年版，第107页。
　　[45]大陆法系的犯罪论体系的三阶层体系中的构成要件为违法有责类型。
　　[46]阻却事由是从反向表示犯罪不成立的事实，从证明的现实条件来看，控方在从正向证明表明犯罪成立的构成要件事实时，难以同时从反向证明表明犯罪不成立的违法阻却事实或者责任阻却事实的不存在。
　　[47]同前注[11]，储槐植、江溯书，第58-86页。