徐国栋教授和《罗马法与现代意识形态》（一）

　　一、 写作缘由

　　二、 我眼中的徐国栋教授

　　三、 《罗马法与现代意识形态》的写作特点

　　四、 《罗马法与现代意识形态》内容导读

　　五、 该书中值得商榷的几个问题

　　一、写作缘由

　　自从去年12月8日收到厦门大学罗马法研究所寄来的徐国栋教授新作《罗马法与现代意识形态》一书后，花了近1个月时间将其粗略地读了一遍。之所以提起笔来写这篇读后感，原因有二：一是此书反响的确不错，正如网友yyinhong所说的：“相当不错的一本书，对研究罗马法与现代民法有着很好的启发意义！”yuqsh2002所说的：“老徐的罗马法论文集，虽然很多在网络上都可以找到，但结集出版确实有益于整体思考老徐的研究理路。个人认为，不论在民法领域，还是罗马法领域，老徐都是目前国内不多的顶尖高手之一，读他的文章，自然会有一定的收获！”（参见//product.dangdang.com/product.aspx?product_id=20336594，2009年元月2日访问）；二是徐教授的人格魅力深深感染了我。记得去年年初，我的一篇《<罗马法原论>再纠错》发表在法律图书馆网上时，不曾想到真的就会有一位如此知名的法学家对此关注备至。当即，徐教授就在网上发表留言，邀请我将此文转载在由他创办的“罗马法教研室”这一学术网站上，并希望我和网站管理员继续保持联系，甚至还将我这位“山寨版法学家”的名号写入他的新作——也就是《罗马法与现代意识形态》这本个人专集。出于好奇，我一直通过网络关注此书的进展。终于在去年10月份，看到此书上了当当网的法律书架。便斗胆通过管理员向徐教授索要一本。可能是以前被不付稿酬的网站和冒牌出版社“忽悠”惯了，麻木的我实在没料到徐教授是个性情如此率真的人。他真的让管理员给我邮寄了一本。“滴水之恩，当涌泉相报！”更何况在徐教授和罗马法教研室网管的鼓励之下，我去年攻下了四年都未拿下的国家司法考试，成了国家承认的法律人了。基于这2个理由，再加上学术著作评论向来主张先睹为快，于是我的这篇文章就如法炮制了！

　　二、我眼中的徐国栋教授

　　在介绍徐国栋教授的作品之前，我觉得还是有必要谈谈我对未曾谋面的徐教授的认识。徐教授与周枏以及谢怀栻前辈，是我最喜欢的三位中国民法学者。前两位我已搜集资料分别撰写了《周枏与<罗马法原论>》、《谢怀栻与<台湾法律从书>》（该文已被中国民商法律网转载）二文以表敬意，徐教授由于喜欢上网，所以对他的了解就更深刻一些。

　　记得刚刚踏入大学校园、学习民法那阵子，华中科技大学（以下简称“华工”）的老教授周玉承先生（湖南永州人）就向我们东校区99级的学员推荐由彭万林主编、徐国栋参与编写的《民法学》（中国政法大学出版社1999年修订版）。在讲课时，他还说过：“学习民法，最好顺便读读罗马法，这样印象会更深刻一些。”当时我们系并没有专门开设罗马法这门课程，只是觉得这个罗马法肯定很重要，我就先后买了周枏前辈的《罗马法原论》和黄风先生翻译的盖尤斯原著《法学阶梯》等书，以供日后研读之需。我记得，当时，我们武汉高校的老师，特别是年轻老师，一提到徐教授这位“武汉蛮人”（此系徐教授在中南财经政法大学时期的别号）的大名，都是无比地崇敬。后来，听说他离开了中南财经政法大学，年轻老师们都感到无比惋惜，甚至认为是我们湖北留不住人才。去年7、8月份，我在备考2008年国家司法考试时，碰到武汉检察系统的两位同龄人：小向和小郑（此处所涉人名，都使用化名，以避免他们有遭人追问等不便。为了同样的理由，涉及他们的所有人称代词都使用阳性。）。有一次，两人谈到了《法学阶梯》，并称这是一本好书。我告诉他俩，我对此书也很着迷，还写了几篇罗马法论文，被徐国栋教授看中转载了。两人都用惊愕的眼神看我，特别是小郑，曾在中南财经政法大学（以下简称“中南”）就读，徐国栋教授是他和中南许多年轻老师的偶像。东北人的豪爽健谈让他告诉我：2000年他入校时，徐教授就已不在中南了，中南学术高手确实不少，但当时风气却是不征，等级森严，要想提拔很难，像徐教授这样“树大招风”的人才，确实是应该换个环境以求发展，事实上他的选择也是对的。另外，他还建议我可以报考徐国栋教授的研究生。我自嘲道：不懂意大利语，专业课基础不扎实，曾两次报考华工的研究生，都输在笔试上，更何况徐教授乎？

　　通过翻阅资料和阅读能力的渐渐提高，我了解道：徐国栋教授近20年可谓著作齐身，除了这里准备向大家介绍的《罗马法与现代意识形态》一书之外，还写有专著《民法基本原则解释－以诚信原则的法理分析为中心》（此书原名《民法基本原则解释－成文法局限性之克服》，是徐教授的代表作也是处女作，被列入中青年法学文库）、《西口闲笔——法窗夜话系列》、《诚实信用原则研究》、《认真地对待民法典》、《人性论与市民法》、《民法典与民法哲学》、《绿色民法典草案》、《罗马私法要论——文本与分析》、《比较法视野中的民法典编纂》（一），主编《中国民法典起草思路论战》，参编高等学校规划教材《民法学》（即前面提到彭万林主编的那本），另独著“十一五”法学教材《民法总论》。个人专著已达12种之多。发表论文130多篇。曾参加法学前辈陶希晋、王家福主持的《中国民法学.民法债权》一书的编写工作，与学者王卫国、李浩、苏敏、夏登峻合作翻译了美国法学家A．L．科宾（ArthurLintonCorbin，1874～1957）的英语著作《科宾论合同》（一卷版）上下册，还独自翻译了三种拉丁语著作（一本是《民法大全选译：法律行为》，另一本是《民法大全选译：债.私犯之债（Ⅱ）和犯罪》〔曾一度拟定名为《民法大全选译：契约外责任》〕；还有一本是由于他对老前辈张企泰翻译的查士丁尼《法学总论》多有批判，对该书进行了重新翻译，并改名为优士丁尼《法学阶梯》），组织翻译了越南社会主义共和国民法典、蒙古国民法典、阿尔及利亚民法典、埃塞俄比亚民法典、智利民法典、魁北克民法典。在国外发表论文、译文9篇。他曾是中国民法经济法研究会（此学会据说已进行重组）理事，还一直是厦门大学法学杂志《罗马法与现代民法》（目前已出到第6册）的主编（以上内容是个人统计，不一定权威）。另外他在网上的文章有很多，是目前为止中国法学界在网络世界最为活跃的法学家。个人认为，徐国栋教授是继“罗马法活字典”周枏前辈之后的又一位大师级人物，是法学界的BruceLee.

　　徐国栋教授的有些学术观点也是比较别出心裁的。如笔者在《制定法、成文法概念比较研究》一文中介绍的关于制定法、成文法两个法学概念的关系问题，中国传统法理学观点就认为成文法就是制定法。持这种观点的人（沈宗灵、巩献田、王天木、葛洪义等学者就是如此）通常将其与习惯法、判例法、不成文法这几个相关概念放在一起讨论。持这一观点的学者从历史角度考证，认为古代罗马法学家已提出了成文法和不成文法（或习惯法）之分。成文法的渊源大体有五类：即具有立法权的会议制定的法律、元老院决议、皇帝敕令、高级长官的告示和法学家的解答。罗马最早的成文法是公元前450年制定的《十二铜表法》。至于不成文法，它是指没有文书记载的法律，即习惯法。在罗马法中已有“不成文法”的概念。现在我们将法分为成文法和不成文法，是按照法的创制方式和表现形式的不同划分的。成文法就是指国家机关制定和公布的、以比较系统的法律条文形式出现的法，即制定法。不成文法就是指由国家认可的、不具有规范的条文形式的法。它大体上可以分为习惯法、判例法、法理三种。徐教授则一反传统法理学观点，认为成文法不可与制定法相混同。成文法是指以文字形式表述并于生效前公布的法律。制定法是由国家享有立法权的机关依照法定程序制定和公布的法律。制定法是成文法的一种而非全部，凡以文字加以表现并进行公布，因而符合成文法既约束执法者又约束守法者的双重约束性的行为规范，皆为成文法。判例法也算是成文法。判例法是以文字记载的，一经公布，它也是成文法，因为它符合由执法者与守法者所共知的法律这一成文法的基本特征。笔者认为：“他的这种观点具有一定参考价值。成文法与制定法这两个概念，长期以来一直为人们混淆，束缚着大家的思想，使我们的法学理论无法有所突破。”成文法不可与制定法相混同“，这种提法开拓了人们的思维，提供了一个富有启发性的思考空间。制定法与成文法混同，无法保障执法者（这里可以指公检法司的人员）在人民的监督下司法，助长了司法者的任性和专横，不利于保障人民权利的安全，体现的只是执法者单方的意志，只对守法者产生约束。区分成文法与制定法这两个概念，并赋予成文法以新的含义，提出”制定法只是成文法的一种，判例法也算是成文法“，这体现的是一种以法治战胜人治的精神、一种人民民主的意志，它适应了不断变化的市场经济体制，并有利于完善我国现阶段的法制建设，弥补我国立法的不足，改善执法时缺乏充分的法律依据的尴尬局面”（此段文字对原文进行了修改）。

　　另外，笔者在《试论法律解释方法的种类》（原载北大法律信息网）一文中还介绍过：徐教授参与撰写彭万林主编的《民法学》中，支持梁彗星教授在民法解释学方法上的观点。他们将民法解释学方法分为文义解释、体系解释、法意解释、反面解释、类推解释、扩张解释和目的性扩张、限缩解释和目的性限缩、当然解释、目的解释、合宪性解释、比较法解释和社会学解释共12种。笔者认为：“徐教授的民法解释学方法也可以适用于整个法律研究领域。结合台湾民法学家王泽鉴《法律思维与民法实例》一书的描述，徐教授的法意解释和比较法解释实际上就是王泽鉴所说的立法史及立法资料、比较法这两部分，属于历史解释的范畴。徐教授的当然解释和目的解释的划分，与葛洪义的划分是不谋而合的，实际上都属于目的解释的范畴。徐教授的扩张解释和目的性扩张、限缩解释和目的性限缩的划分，同属于周枏和苏惠渔所述的论理解释，实则目的性扩张和目的性限缩同属为目的解释。扩张解释和限缩解释同属为胡土贵和葛洪义所称的目的解释。至于徐教授的反面解释、类推解释、合宪性解释和社会学解释，实则前面已经介绍的黄金规则的方法。”