论城市出租车业的竞争与管制

　　一、制度资源与出租车业的管制

　　出租车业的特许经营是政府对基础设施或者公共服务进行民营化的一种方式，可分为排他性的和非排他性的。以北京为例，出租车牌照的特许经营介于排他性与非排他性之间，出租车牌照的特许经营权则成了名副其实的制度资源。

　　传统民法崇尚行为本位，以意思表示为中心，从而展开民法的体系；在现代社会，传统民法越来越不适应生活的现实需要，因此逐渐发展出来“外观主义”、“信赖利益”、“无过错责任”等制度、术语，以期通过民法的现代化，在某些条件下弱化当事人意思表示的重要性，使之能够适应现代社会生活的需要。于是，民法出现了以行为本位为主以资源本位为辅的发展趋向。但是，更多的不考察当事人的行为意愿之有无、善恶、注意而进行资源分配的法以“行政法规”的形式出现，这严重“伤害”了民法的体系。此种情势凸现了传统法律部门划分的尴尬与无奈，而体现公私法融合理念的经济法则就是在这种传统的法和法理论不能适应现实生活需要而冲杀出来的法和法理论。尽管有时候经济法也以行为帮助判别如何分配资源，但它是以资源分配为主的法，因此，经济法所关注的主要是“生活资源之分配是否合理及外表之行为对生活资源所引发之变动层面”。因此，运用经济法的理念和基本理论分析城市出租车业的管制问题就是找到了正确的工具。

　　二、竞争与管制

　　由于特许经营权模式包含了某种程度的垄断特许，所以管制是必需的。

　　以北京为例，在出租车业设置特许牌照经营是为了遏制无序竞争、企业效益与司机收入降低而实行严格总量控制的市场准入制度的产物。一些学者也认为，低效无序竞争，与进入壁垒过低相关。低效竞争和恶性竞争是过度进入的直接后果，而市场准入作为一种政策法律性的进入壁垒，其调整将直接影响市场的进入难易，左右市场的竞争状况。所以，应当用市场准人的手段来控制过度竞争，改善市场秩序。市场准人的管制，不应仅局限于自然垄断行业，在竞争性领域，适度的准入管制，有助于市场的有序竞争。[1]根据这些学者的观点，“过度竞争”、“重复建设”等就成了对包括出租车业在内的一般竞争性行业实行经济性市场准入管制的主要理由。但是，这里“过度竞争”的概念有被滥用的嫌疑。“过度竞争”往往与规模经济相关，肯定不适合于小规模经济的竞争性产业。[2]此外，从世界和中国改革开放以来的经验来看，过度竞争或曰充分竞争对经济发展颇有裨益。一些学者已经论证了转型时期企业的过度进入行为对产业组织的改善是明显和多方面的。[3]所以，以遏制无序竞争为理由设置出租车经营的特许制度并不充分。另外，就北京市自2000年展开的出租车业的重组来看，这是在提高经济效率和竞争力的名义下采用产业政策等措施促成规模经济。这在某些行业是有必要和可能的。但问题是，这种方法和牌照特许、总量控制结合在一起就形成了出租车业的产业垄断。对政府监管机构来讲，管制对象由数千家主体变成了主要少数几家主体，使得监管任务相对简化，同时也使得出租车公司对出租车司机更具有了强大的社会支配力，对出租车司机的管理也相对简化。但是，社会矛盾并未简化，相反却日益加深了。

　　另外，政府主管机构以推行“有序竞争”为由对出租车业进行严格市场准入管制的弊病也很大。首先，政府不拥有全能信息，对出租车业供求现状或趋势的判断可能发生失误，因此总量控制的依据并没有说服力。其次，即使政府是有充分预见和判断能力的，也仍然存在着管制者被俘虏的可能，尤其是在垄断特许的领域。所以，管制下必须引入竞争，西方发达国家的管制革新潮流就是一种解决上述问题的实践，并已经取得初步成效。管制中逐渐放松市场准人的要求，排除各种进入障碍，在基础设施上引入更多的经营者，建立非排他性的特许经营，给予消费者更多的选择是非常重要的一步。[4]竞争是强制自治、自律的有力工具，可以比较好地弥补管制的缺陷。因此，在一定意义上竞争也是有效的管制工具。在城市出租车业，打破行业寡头垄断、引入竞争机制是非常重要的，这是管制所不能有效解决的问题。同时，这个行业的经济性管制没有太多必要，更多的应该是社会性管制，即如何保护消费者权益、如何保障公共交通安全等。因此，城市出租车业的管制面临着转型。如果不进行有效转型，则面对日益白热化的纷争，监管机关无法进行有效调节和解决，并使得法院也陷于无法受理该种纠纷的窘境。[5]

　　三、平等（衡平）与协调

　　平等（衡平）与协调的原则是解决城市出租车业的特许经营权纷争的基本原则。

　　在出租车业经营权制度上，应当反映法律的平等原则。就出租车业而言，平等原则应当体现两个方面：第一，经营者进入机会均等；第二，消费者与经营者之间的保护性平等。从第一个方面来看，经营者，无论是公司、合伙企业，还是个人独资企业，无论是国有企业，集体企业，还是私人企业，无论是大公司，还是小公司、个体经营者，在取得出租车的特许经营牌照上应当受到同样对待。换句话说，出租车业经营权制度不应当在取得牌照的条件上设置企业形式、企业规模、企业性质等限制性条件。即使在促进规模经济的产业政策名义下，也不得进行此种限制，更何况城市出租车业根本不是天然具有规模经济效应的行业。从第二个方面来看，出租车的特许牌照的发放应当考虑到对消费者进行倾斜性保护的原则。因为，消费者在坐上出租车之后，便把身家性命、随身财产交给了经营者，所以应当对经营者的履行注意义务的能力进行严格规制，这也是出租车业需要管制的一个重要原因。

　　因为经济法律关系具有多层次、复合性的特征，所以协调这个原则在经济法学中具有非常重要的价值。但迄今为止，其重要性并未得到完全重视。协调不仅在公权力机关之间具有极大价值，而且在公权力主持之下的私人之间具有更大的价值，在关联企业之间也具有重大价值。协调是在当事方发生争端难以通过双方的协商一致得到解决并且当事人的争端涉及到不特定人的社会公共利益的情况下，由第三方组织而进行的集体磋商的原则和制度内出现异常利益而在第三方的组织下予以调整的原则。协调原则包括两个方面：第一，听证磋商原则；第二，制度内异常利益调整原则。听证磋商原则是指当事方发生争端难以通过双方的协商一致得到解决并且当事人的争端涉及到不特定人的社会公共利益的情况下，由第三方主持进行的集体磋商的原则。在符合其法律条件下，经由任何一方当事方提起，听证磋商就必须在相关的第三方（一般为公权力监管机构）的组织下进行。此外，应当对听证代表的构成、听证程序、听证表决规则、听证表决效力等进行详细的法律规定，在这些方面不授予听证组织者任何的自由裁量权并确保整个听证程序的公开透明。就第二个方面来看，制度内异常利益调整原则是经济法的一项重要原则。譬如，反垄断法中有关卡特尔与滥用支配或者优势地位而取得的异常利益予以调整的规定、消费者法中有关惩罚性赔偿的规定、反不正当竞争法中有关假冒行为的损害赔偿计算中的侵权人的所得与受害人的损失可选标准的规定、公司法与证券法有关归人权的规定、产品责任中有关严格责任的规定等都是利益调整原则的具体体现。

　　在出租车业经营权制度上，也应当反映经济法的协调原则。唯有如此，方能促进合作、重建公平合理的社会秩序。第一，贯彻真正的听证磋商原则在出租车经营权制度上具有非常重要的地位。如果听证会没有反映民意，那它肯定不是一个真正的听证会，也不是真正贯彻了听证磋商原则，只不过是一种合理、合法压制民意与实施游说集团利益的工具。第二，在出租车业应当贯彻制度内利益调整原则。针对出租车公司经营成本和盈利状况不明晰的状况，应当通过国家审计制度予以调查，并可以把它同个体经营者的成本与盈利状况进行比较分析，从而得出一个相对合理的标准。针对出租车公司获取的行业垄断利益，则可以通过令其为司机补交或交足“五险一金”等社会保障金、社会福利金的方式进行调整。

　　四、若干具体的建议

　　针对目前中国城市出租车业存在的特许经营权问题，笔者提供若干具体的立法建议。

　　（一）产业政策应当受到竞争法的严格制约

　　在发达国家，产业政策受到竞争法治的严格制约；在中国，尽管还没有完整的反垄断立法，但在设置产业政策的时候还是应当考虑竞争法治的精神与原则的要求。

　　以北京市为例，其出租车业的发展打上了深刻的产业政策烙印。自1992年春以来，北京市大力发展出租车业，向出租车企业提供信贷、税收、降低养路费等产业促进政策；自2000年，北京市推进出租车业的兼并重组，推行出租车业的产业组织政策。如果说前一产业政策还有其历史合理性的话，后一种产业政策则让人无法理解。出租车业本来最适合个体经营，并没有任何规模经济的特征，却被选中实施促进规模经济的产业组织政策，此其不合理之一；《北京市“十五”时期交通发展规划》规定的“北京市出租汽车总量已达到控制目标，不再投放新的运力”，即严格总量控制的产业政策措施难以受到任何法律制约、挑战[6]，此其不合理之二；以一个政府规划文件授予产业“准财产权”并同时剥夺了其他主体的产业“准财产权”，此其不合理之三，并违反了《立法法》的规定。所以，在城市出租车业，应当取消任何产业组织政策存在。当然，笔者并不反对出租车业的其他产业政策——譬如正在热议中的向司机发放的燃油补贴。因为，出租车业是公共交通业的组成部分，因此具有公用性的特征，所以政府的燃油补贴可看作是对公共交通发展的促进政策，有利于促进整个城市各种主体运营成本的降低，从而提高城市的竞争力。但是，这个具有一定合理性的产业政策却正拟议被废止。

　　（二）总量控制的可调控性

　　特许经营权的模式总是伴随着数量控制。有数量限制的许可，由于借助行政的干预而严重限制了竞争，所以，对获得此类市场准入许可的企业，应当同时进行产品和服务的价格规制和质量最低标准要求，并应当对牌照采取拍卖的方式。我们可以以北京市为例分析一下出租车业总量控制和牌照授予的方式。

　　北京市政府在2000年提出“出租车数量控制在6万辆左右，出租车企业控制在200家左右”，据2006年4月26日北京市出管局负责人的介绍，北京市共有出租汽车企业277家；运营车辆6．66万辆[7]，由此可见总量控制的措施得到了很好的实施。这种僵化的数量控制手段，将会随着北京经济的发展而使得每个出租车牌照的财产权价值升高，却同时使得北京的“黑出租车”数量难以控制。因此，僵化的总量控制并不是一个“良法”。从近期来看，可以把总量控制变为一个可调控性的总量，即每年按照北京市国民生产总值增长的比率增加出租车的牌照数量。算上被吊销的牌照和其他原因流失的牌照，出租车数量增长并不会太快，并能跟上经济发展的速度。由于出租车业带有公共交通特征，特许经营权的牌照不应当采取拍卖的方式，而应当采取上文已经述及的社会性管制的方式，并收取合理的管制成本。从长期来看，应当取消特许经营权制度，而采取标准制度或曰严格准则主义。

　　（三）特许经营权制度向标准制度的变革

　　有学者认为，市场准入管制的法律工具有多种多样，但归结起来，主要有发放许可证和拟定标准两大类。斯蒂格勒（1968）把许可证（如出租汽车准运证）看作纯粹的市场进入的经济壁垒。[8]标准制度则主要通过设定产品、服务标准而进行市场准入管制。市场准人的许可证和标准设定两种基本方法的区分是相对的，在一项具体的市场准人中，往往既有标准要求，又有许可审批的程序。许可也不是任意的，需要依据一定的标准，但如果某些标准为颁发许可所必须，也可以理解为许可的法定条件之部分。市场准入工具的这种基本分类，其意义在于强调，许可证的方法，包括特许，应当主要被用作贯彻产业政策和竞争政策、对外经济政策等经济性目标政策的市场准入规制工具。制定实施质量技术标准的方法，则主要用于社会性目标的规制。特许经营权作为许可证的一种，应当只为贯彻经济政策的目标。如果认为出租车业并不需要产业组织政策，而且出租车业的管制主要应当体现消费者权益保护的质量技术政策，那么出租车业就应当取消特许经营的模式，而改为质量技术标准、服务标准的管制模式。所以，从出租车业的远期发展来看，中国的城市出租车业必将经历一个由特许经营权制度向标准设定制度的转变。在标准设定的制度下，城市出租车业成为一个较为自由进出的行业，取消了特许制度，设置了主要以社会性管制标准为主的一般许可制度。出租车业应当主要设定有关出租车经营者注意义务、准入与退出制度，尽量降低甚至取消进入和退出的经济管制壁垒，利用市场机制，通过充分的竞争，优胜劣汰，在效率的基础上形成出租车业的良性发展。

　　（四）建立出租车业的听证磋商制度

　　在中国，还应当通过立法明确出租车业听证磋商程序启动的法定条件。一旦符合该法律条件，任何一方当事方均可提起听证磋商程序。听证磋商程序的组织者（一般是行使监管职责的公权力机关）并非整个程序的主宰者，在听证代表的构成、听证程序、听证表决规则、听证表决效力等方面不授予听证组织者任何的自由裁量权并确保整个听证程序的公开透明。

　　（五）建立出租车业的制度内异常利益的调整制度

　　当事方可以通过上述的听证磋商程序了解经营者的成本，在仍然采取特许经营或者该行业存在卡特尔协议的条件下，对经营者取得的制度内异常利益进行调整。这种调整应当在第三方（一般是行使监管职责的公权力机关）的组织下进行，或者以当事方提起诉讼的方式通过法院的司法程序进行。

　　[1]参见王俊豪、顾春梅：《论我国商业竞争和进入壁垒》，载《商业经济管理》1997年第1期；陈富良、万卫红：《企业行　为与政府规制》，经济管理出版社2001年版，第279-282、第263页。

　　[2]Breyer，S．，1982，Regulation and Its Reform，Cambridge（MA）：Harvard University Press．另见[美]丹尼尔·F．史普博：《管制与市场》，余晖等译，上海三联书店、上海人民出版社1999年12月版，第81页。

　　[3]参见高栓平、董明会：《论企业过度进入行为对我国市场结构和经济绩效的改善》，载《当代财经》1998年第2期。

　　[4][美]E·S·萨瓦斯：《民营化与公私部门的伙伴关系》，中国人民大学出版社2002年版，第263页。

　　[5]2001年10月9日北京市高级人民法院第22次审判委员会通过《北京市高级人民法院对涉及出租汽车司机的劳动合同及承包合同纠纷案件的处理意见》。意见中说：“第五，虽然自1994年以来，在市政府的主持下，我院与市劳动局、市出租汽车行业管理部门就如何解决出租汽车司机与公司之间的纠纷问题曾经协调过几次，由于当时情况十分复杂，通过诉讼难以控制局面，最后决定法院对此类纠纷不予受理。”

　　[6]《北京出租车司机状告交通委》，载《中国新闻周刊》2004年10月1日。

　　[7]参见《北京运管局：调价收入全部用于“的哥”》，载《北京晚报》2006年4月28日。

　　[8]Stigler，G．J．，1968，The organization of Industry，Homewood，IL：Irwin．（北方工业大学经济法研究所·王斐民 北京城市学院·申嘉）