浅析构建案例指导机制的问题

　　一、我国案例指导机制的现状

　　在我国的审判实践中，遵循先例已经成为“潜规则”，案例指导也得到了普遍的认可。目前，最高人民法院已经采用案件批复、通知、公报等多种形式发布典型性案例，为全国各级法院同类案件裁判起到了指导作用，其中不少典型案例所引申出的法律原则和裁判规则，弥补了立法或司法解释的空白或漏洞。近年来，各级法院出于解决“同案同判”问题即统一执法尺度的显性需求，纷纷自主创制了不同形式的案例载体，定期或不定期地刊登本辖区内法院作出的典型案例，以期为本辖区内的法官审理同类案件提供借鉴或参考。如北京高院的“指导案例”、天津高院的“判例指导”、江苏高院的“典型案例”以及郑州市中原区法院的“先例判决”等，都是改革进程中的有益尝试。但是，目前这一制度没有严格的规范程序，不具有权威性和约束力，发布的典型案例没有能够真正发挥作用，或者说审判实践中并没有形成主动、自觉运用指导性案例的习惯和氛围。

　　二、构建案例指导制度的现实必要性

　　随着经济体制的转型，许多新情况和新问题大量出现，急需法律予以规范，而法律的滞后性，加上现行制定法的结构条文不够明确严谨，不同的法官对其有不同的理解，致使相同事实的案件在不同的法院、在同一个法院的不同法官判决结果往往大相径庭。而典型案例筑就了法律与事实之间的桥梁，比抽象的法律条文，更能保证法律的统一理解，从而避免司法实践中因对法律的不同认识而导致的同案不同判现象的出现。因此，建立案例指导制度有如下现实必要性。

　　第一、有利于提高司法效率。近几年法院案件激增，大量疑难复杂案件、新类型的案件起诉到法院，而由于法律的相对滞后性，给审判增加难度，有的案件往往经合议庭评议后，提请法院审判委员会讨论决定，审判委员会仍无法决定的请示上级法院，最后按请示精神处理，若另一法院遇到相关案件，如果未实行例指导制度，将一样重复上述的程序，浪费大量的司法资源，这无形中是对司法资源的极大浪费。如果我们实行案例指导制度，之后的许多同样案情的案件就不用花大多的时间和精力去审理，也不需要再次提交审委会讨论，而可以由合议庭或独任审判人员直接遵例作出判决，这自然提高了司法效率。 [1]如我国宪法司法化第一案，1999年，山东姑娘齐玉苓以9年前考上中专后通知书被人冒用为由向枣庄市中级法院起诉，二审期间，山东省高院向最高院请示，2001年6月28日，最高院作出了法释[2001]25号批复，明确指出以侵犯权姓名权的手段侵犯他人依据宪法规定享有的受教育权，应承担相应的民事责任。山东省高院根据批复判决被告停止侵权，赔偿损失。该案生效后，将对今后类似案件起到案例指导作用。

　　第二、有利于实现司法公正。“相似案件应当相似判决是一条实现正义的基本原则。与生俱来的抽象性和一般性，使得制定法必然具有某种刚性的活动余地，从而构成法官理解正义、当事人感受正义的障碍。” [2] “同案同判”是法之公平理念的基本要求。但是我国的法律过于抽象笼统，有时各法院之间，甚至各审判人员之间，对同一行为或事实的法律认定各不相同，定性和裁判也常常出现大相径庭的情形。而案例指导制度一旦赋予特定案例以参照的效力，提供可比性，则既可以为相同或类似的案件提供统一的司法标准，约束和规范法官自由裁量权的合理行使实现同案同判，进一步遏制司法或法官的徇私枉法行为，也可以限制法官的自由裁量权，减少司法随意性。

　　第三、有利于实现案结事了。实行案例指导制度，对于类似案例的判决结果赋予一定的比照效力，通过查阅指导性案例，当事人及其诉讼代理人很容易形成对诉讼前景的理性判断，采取理性的诉讼行为，避免司法资源的浪费。又因案例的公开性、可预测性和可比性，使“暗箱操作”、“法外断案”成为不可能，从而实现司法公正，还可“以看得见的方式”作为参照物发挥其论证“说服”效果，提高裁判的可接受性，赢得社会公众对恰当判决的尊重和认可，促进服判息诉。

　　三、构建案例指导机制存在的问题

　　目前，我国有关案例指导制度建设的规范性文件尚未出台，对于指导性案例的创制主体、程序、发布的方式、选编标准、效力的确定、运用原则等问题尚无明确的、规范的要求和标准。因此，导致目前理论与实践中的认识不清与做法混乱。具体有以下几个问题：

　　（一）关于指导性案例的创制主体

　　指导性案例的创制主体是指哪级法院有权创制、发布具有指导作用的案例，目前理论界存在三种观点：第一种观点认为只有最高院有权制作和发布指导性案例；第二种观点认为应根据不同情况来区分指导性案例的制作主体。属于创制法律性质或具有司法解释功能的指导性案例由最高人民法院制作，而对于仅具有参考、指导性作用或者法制宣传作用的指导性案例由则各级人民法院创制和发布，该指导性案例法院辖区内具有指导作用；第三种观点认为各级人民法院都有权制作和发布指导性案例，该案例对本院及其下级法院具有指导作用 [3].笔者认为，应合理区分指导性案例创制主体与发布主体，发布主体只能由最高人民法院独享，确保指导性案例的权威性和法制的统一性，而创制主体可以是最高人民法院和地方各级人民法院，因为，在我国80％的案件在基层，新型、疑难、重大、复杂、典型的案件往往都是在包括基层法院的地方各级人民法院解决，地方各级人民法院的裁判是最高人民法院创制、发布指导性案例的最好来源，因此，建立相应的案例选报制度，由基层法院上向中级法院上报具有一定典型意义的案例；中级法院向高级法院和最高法院上报所选的案例，由最高人民法院通过法定程序对来自各级人民法院选送的指导性案例进行审核，从中遴选出具有典型性、指导性的案例加以发布，也更具有“质量”上的保障，从而提升指导性案例的正当性、适用性与权威性。

　　（二）关于指导性案例的选编标准

　　哪些案例可以成为指导性案例，应当要有一个基本衡量标准。笔者认为指导性案例应当包含有关对法律规则的解释、或者有关某一或某些法律尚无规定或规定不清的问题的法律解决方法。具体表现为以下几种： [4]1、已生效的案件。未生效的案件，其效力尚未确定，不具有指导性；2、有法律解释的内容。需要解释的问题可能源于法律文字含混不清，或者文字与立法意图不合，或者拟适用的不同法律规范之间存在冲突，或者法律缺乏对特定问题的规定等；3、解释合乎法律本意。除了对案件中法律问题的解释有所创新外，法律解释必须合乎法律的本来意图，而且这种解释在一定时期内对法律的发展有积极作用；4、新类型案件，正确运用法律原则裁判，裁判理由和裁判结果对社会价值取向和未来法律发展有明显积极意义；5、法律问题有一定的普遍性。涉及公民基本权利、重大利益的问题，或者涉及公共秩序、集体利益、国家利益的问题，在社会上有重大影响，对维护司法公正和体现社会价值有相当现实意义。

　　（三）关于指导性案例的效力

　　我国的案例不是法律，也不是司法解释，既不具有大陆法系判例在事实上的拘束力，也不具有普通法系判例法的法源地位和对法院审判的普遍约束力，因而目前对各级法院的影响极为有限，实际上几乎没有效力，显然也不符合我国建立案例指导制度的宗旨。为此，最高人民法院必须出台关于实行案例指导制度的规范性文件，确立在我国实行案例指导制度，赋于最高人民法院经过审查公布的指导性案例对各级法院同类似案件具有一定的拘束力，使得指导性案例本身的性质发生了根本性的变化，案例由原来的示范意义和参考价值转变为指导意义，并因此而获得了事实上的拘束力。有的省高院已有出台相关的规定，来约束法官的自由裁量权，向“同案不同判”宣战。 [5]如山东省高级人民法院出台的《关于完善案例指导制度的规定》，就对典型案例的选编、发布、效力等作出明确的规定，为规范山东省法院自由裁量权起到积极的作用。当然，仅仅规定应当参照典型案例是不够的，必须同时明确不参照而背离典型案例时的法律后果。笔者认为： [6]首先，可以借鉴德国的背离判例报告制度——当法院要背离判例另行判决时，必须向上级法院报告。就我国而言，应当逐级向发布典型案例的人民法院报告。其次，背离典型案例原则和精神作出的判决，可以作为上诉、抗诉或申请再审的法定理由。再次，对于背离典型案例原则和精神作出的判决，上级法院在审理时应当予以撤销，依法改判。最后，从司法管理的角度而言，对于背离典型案例原则和精神而裁判结果不公正的，可以对主审法官以错案追究。

　　（四）关于案例指导的确定程序

　　案例指导的确定程序涉及两个问题：一是案例的选报，二是案例的确认。在实践中，各地法院的做法有所差异。有的法院要求经过法官申报、审判业务庭或基层人民法院推荐，初评委员会审查，专家学者参与评析，最终由审判委员会确认等程序。有的法院的典型案例则由各基层人民法院及中级人民法院各审判业务部门推荐、报送，由中级法院研究室归类、整理和筛选。有的法院要求各个审判业务庭定期挑选符合条件的优秀的裁判文书报研究室，研究室组织法官专业咨询小组进行初选和审核后由审判委员会确认为先例判决。笔者认为，为了确保指导性案例的权威性、统一性，在案例的选报上，各级法院已经生效的、符合条件的案例均可报送，具体程序为：各审判业务庭报送研究室初查，同时，为了慎重起见，保证典型案例的质量，所有报送候选的案例在报送前应当由该级法院审判委员会讨论通过，案例实行层层上报的规则；对于审判实践中重大疑难与急需解决的问题，最高人民法院和高级人民法院也可以向各级法院征集相关案例，从中择优选取。然后，在最高法院和高级法院设立专门的案例审查机构，由业务理论水平较高的法官组成，并聘请法学专家作为咨询员，为确保案例的权威性和统一性，无论是最高法院案例审查机构审查确认的案例，还是各省高级法院专门案例审查机构确认的典型案例，在发布案例前，都应报最高人民法院审判委员会讨论决定，然后统一由最高法院予以发布。因为审判委员会的职责就是“总结审判经验，讨论重大或者疑难的案件和其他有关审判工作的问题”。

　　四、案例指导机制的管理与运用

　　（一）、建立指导性案例的规范性管理

　　如何建立一个指导性案例汇编为管理体系，应以方便各地各级法院的法官、检察官、律师以及其他法律界人士查找、检索和使用作为一个重要标准。 [7]以这些标准来考量，按照一定的部门法、一定的法律制度和一定的法律条文为编辑顺序，将各个时期、各个法院有关同一问题的指导性案例汇集到一起，进行筛选、编辑。汇集和编辑指导性案例的过程，也是发现并消除指导性案例中的矛盾、不协调以保持指导性案例统一性和系统性的过程。汇集和编辑者可以按照制作指导性案例的法院管辖等级并仿照法律渊源的效力等级确定发生冲突的有关案例的取舍，以保持案例汇编的统一性和系统性。这种具有连续性的指导性案例汇编，不仅方便使用，而且，将来如果在一个缺乏制定法规定的问题上或在制定法规定模糊的问题上存在一组法律见解相同或一致的指导性案例，那么这组案例本身就具有比较强的要求人们服从的说服力量。为了使指导性案例汇编与时俱进，这样一种指导性案例汇编应当是动态的和开放的，即它可以在体系上和技术上不断充实、修改和更新，充分利用电子信息技术，建立指导性案例电子数据库，方便查找。

　　（二）、建立指导性案例的规范性使用

　　规范指导性案例在司法实践中的使用，不仅可以最大限度地发挥指导性案例在司法实践中的指导作用，而且有助于案例指导制度的进一步健康发展。关于指导性案例的使用规范可以有很多内容，这里择其要者，重点讨论指导性案例在法庭审判和法院判决中的使用。

　　首先，应当鼓励律师、检察官和法官使用指导性案例。律师和检察官在发表法律意见的过程中使用指导性案例作为法庭辩论理由时，应当规范引用指导性案例，即指导性案例应当出自有效的、正式的版本，引用时应当包括案例的名称，案例出版的卷、册，案例制作的法院，案例公布的时间等。

　　其次，法官应当在法庭审判中认真倾听有关指导性案例的提出、使用和辩论，并应当在判决书中对有关意见给予采纳、不采纳、部分采纳等明确回应并说明理由，法官在将指导性案例作为裁判理由引用时同样应当规范引用；如果在某个问题上存在若干连续一致的指导性案例，而法院要偏离这些案例做出判决，则必须提供更为充分的理由。

　　再次，对指导性案例的使用可以比照对重要证据的使用，如果当事人不服本案主审法官在判决中对指导性案例的观点，特别是对主审法官偏离连续一致的指导性案例而没有提供充分理由的，可以提起上诉或申诉，请求上一级或上级法院进行二审或再审。

　　最后，由于指导性案例的说服力的特点，对于主审法官在审判中没有注意或者没有充分注意指导性案例中的有关规则或解释，应当从程序公正的角度，根据最高人民法院有关审判程序及证据使用的规定区别情况分别对待。如果不是由于徇私枉法有意不理会律师或检察官在本案中提出的指导性案例，原则上不宜仅仅由于没有注意到指导性案例而采取任何惩戒措施，也不宜由于没有遵从指导性案例而采取任何惩戒措施。当然，对于律师，如果由于其业务不熟，不了解在《中国案例指导》、《最高人民法院公报》或其他权威性的指导性案例发布机构所公布的指导性案例而导致败诉，当事人是有理由索赔的。

　　总之，在我国建立案例指导制度是一个长期的、复杂的工作，无法做到毕其功于一役，需要我国法律共同体的成员多方面的、持续不懈的努力。（福建省泰宁县人民法院·李吉星 汤求忠）