浅议案例指导制度

　　2005年1月26日，最高人民法院《人民法院第二个五年改革纲要》指出：“规范和完善案例指导制度。”第一次在官方文件中提出案例指导制度。实际上，1985年以来，最高人民法院在《最高人民法院公告》上刊登得各个领域的案例对各级地方人民法院的审判，统一法律适用标准，丰富和发展法学理论，起到了很大的指导作用。随着司法改革被提上议事日程，成为法学中的“显学”，案例指导制度可以追溯到西周，在当时敬祖孝宗，“帅型先考”的观念支配下，形成了“以事议制，不为刑辟”，“临事制刑，不豫设法”的审判方式[1]，这种审判方式强调了法官的能动创造性，关注判例的价值。本文拟从建立案例指导制度的现实必要性出发，对其进行理性定位，并阐述案在建构例指导制度的过程中防止泛案例化，以及现实的局限性。

　　一、建立案例指导制度的必要性

　　首先，案例指导制度可以调和法律价值的内部冲突，一个完善的法律制度下，法律必须具有确定性的价值。确定性作为法律的价值，保障法律——作为社会生活的最重要的调节器——的效力，因为法律不为人知或者不可能为人知，导致法律处于具文状态，有法而不循法，法如虚器。制定法将法律问题以条文化的形式表述时，实现了法律的确定性价值，但是“我们生活在一个变幻不定的世界里。现行的法律体系即使适合今天的文明，也不能满足明日文明的需求”[2].因而制定法一经产生，就不可避免地贴上僵硬性，滞后性的标签。然而确定性不是法律唯一的价值，实现它需要付出过高的代价。正义作为法律的根本价值，形式公正是公正的重要方面，同样案件同样判决是形式公正在司法活动中的具体体现，是以一种看的见的方式实现的正义。但是“社会正义如果不是一个持续进步的过程，也是一个‘正在’进步的过程”[3]，因此，要实现正义，法律必须变动不居。“法律永远静止不动与法律永远在变动一样危险”。法律的确定性价值与正义价值虽然不属于同一层次，但二者的关系不是全有全无的关系，不能适用价值位阶原则，而只能适用妥协的办法。“妥协是法律成长原则中很重要的一条”[4].案例指导制度正是二者妥协的产物，是解决这种矛盾交织的法律回应。正如有位学者谈到判例的重要性时指出判决决不仅可以满足合理的确定性的需要，而且可以满足伸张正义的需求。

　　其次，案例指导制度有助于实现法律与社会动态需求的统一，促进法律变迁，创造新的法律制度。我国是以制定法为传统的国家，制定法具有体系完备、规定明确、逻辑自恰等优点，但是也具有一定的局限性。萨维尼曾经说过：“法律自公布之日起，即逐渐与时代脱节。”法律不是一个公理体系，能够建构一个像化学元素周期表一样的“金字塔”，促使法官运用形式逻辑三段论解决一切问题的理想是不可能实现的；这种理想被耶林讽刺为“琢磨着把法学上升为一门法律数学的逻辑崇拜。”法律“质料”在本质上具有的杂糅不纯的性质，或表现为制度整体性的欠缺，或表现为制度的要素性欠缺“[5].加之作为精英的立法者的”政策取向“的立法偏好更是加剧了法律的抽象性、原则性和模糊性。近期，针对四川汶川大地震，三聚氰胺等一系列新问题，中央进行了大规模的立法，试图运用以”立法取向“为主导的方法来实现法治国家的宏伟目标。”立法取向“的思想强调以制定法律来回应所面对的新问题。为了适应不断发展变化的未来社会，法律会倾向原则化、抽象化和模糊化。作为社会的动态需求总是表现为具体、明确、特殊。面对法律的”质料“，法官如何作出回应？”身怀绝技的法官总能出其不意地使被镣铐和老虎钳束缚的法律获得自由，[6]“这种”司法取向“的模式不仅可以灵活适应社会动态需求，而且对于刚性的”质料“杂糅的法律具有一定的包容性。案例指导制度，这种”司法取向“的模式已得到证实，彰显了司法理性。案例指导制度用”演进“（evolution）的观念取代”规制“（regulation）的概念，”把法律的运行闭合与对环境的认知开放结合起来“[7]从相当机械的条文主义转向对法学理念的深思熟虑的法律重塑的过程，促进法律自生自发的生长，保障法律与社会动态需求的统一。

　　最后，案例指导制度有利于提高审判效率，统一法制，树立社会主义法治的权威。卡多佐法官曾经说过：“如果每个昔日的案件都可以重新开庭，如果一个人不能在前人铺设的进程的坚实基础上为自己的进程添砖加瓦，法官的劳动就会大大增加，以至无法承受[8]”案件的裁判体现了法官的经验和理性，对于法律适用准确、量刑适当、适用程序正当的案例要注意积累，在将来司法审判中遇到与先前案情相似或相近的案件时，可以在整合先前案例中法官经验和智慧的基础上，对其优先适用，提高司法效率。同案同判是一种促进法制统一的具体形式，案例指导制度在同案的基础上保证了同判。虽然法官是能动创造的主体，但是法官对法律的解释是在一个国家的法律体系的范围内进行的解释，这种统一的理解保障案例指导制度的运行。法治权威的提高来自民众对法律的认同感，归属感和义务感，同案同判增强当事人和社会公众对法律的认同感，认同感产生归属感，增强义务感，促使法律成为民众的内部道德需求，实现法律的社会化。在这个过程中，法治权威以一种“润物细无声”的循序渐进的方法得到了增强。

　　二 案例指导制度的理性地位

　　考察和推进案例指导制度的实践及其存在的问题，我们应当认识到案例指导制度的建构并非一朝一夕就可以成就的，需要在理论研究的基础上，结合实践，在二者之间进行反复往返，方可得出对案例指导制度在适当的认识和理性定位。

　　首先，案例指导制度中的案例并非先例，案例指导制度与遵循先例原则是有区别的。遵循先例原则是英美法系司法活动的一个重要原则，起源于英国，其基本含义是：上级法院的先前判决对下级法院具有拘束力，下级法院在审理相似或者相近事实的案件时，必须受先前判决的拘束力（有时也包括法院受本级先例的拘束）。上述含义中，我们可以推知遵循先例原则中的先例是具有拘束力的。即先例中所包含的法律原则或者规则对下级法院或者有时也对本院具有约束力。此外，判例法被公认为是英美法系的正式法律渊源，是法官裁判的依据。而案例指导制度中的指导性案例没有法律上的拘束力。一般来说，指导性案例的裁判生效后，裁判的内容仅对案例的当事人具有拘束力，对于其后审理的具有相似或者相近的案件则没有法律上的拘束力，只是具有一种事实上的影响力或者拘束力。它类似于说服力，但又不仅仅是说服力。这种具有中国特色的案例指导制度不同于英美法系的判例法制度，但是判例的作用得到了加强。“这些案例不能作为裁判的直接法律依据，但是法官，检察官和律师可以作为裁判理由或者辩论理由引用[9]”。

　　其次，注意区分法官解释与司法解释。法律解释，依据不同的标准有不同的分类。在理论界，法律解释一般可分为正式的法律解释和非正式的法律解释。关于正式法律解释，依据法律解释主体的不同，法律解释可以分为立法解释，行政解释和司法解释三个方面。这三种解释都是有权机关做出的具有普遍法律效力的解释。司法解释是指最高人民法院和最高人民检察院在适用法律的过程中对具体应用法律问题做出的解释。案例指导制度中的案例是法官在遵守制定法的原则下，针对案件事实在法律条文蕴含的可能意义的范围内做出的解释，这是一种法官解释，与司法解释有诸多区别。第一，主体不同。前者的主体是法官，后者的主体是最高司法机关；第二，效力不同。前者仅对案件当事人具有拘束力，后者具有普遍的拘束力，可以在后来的案件中得到反复适用；第三，表现形式不同。前者通常以法院的裁决为载体表现出来，而后者通常以解释、规定、批复三种形式表现；第四，目的不同。前者是为了裁判案件，后者是为了统一法制；第五，性质不同。关于法官解释法律，卡多佐大法官认为“当他们（指法官）仅仅是立法机关的代言人，表达和实施的是立法机关确立的明白无误的思想和命令时，其行为的实质是行政的而非司法的[10]” ，对于司法解释，卡多佐的观点是“只有在疑问出现的地方，司法功能才开始发挥作用[11]”；第六，侧重点不同。法官解释侧重于对事实进行解释，而司法解释则侧重于对规则进行解释。总之，法官解释和司法解释二者的内涵是有极大区别的。法官解释不仅可以弥补现有法律解释体系的不足，而且可以提高法官适用法律的技巧和能力。

　　三 案例指导制度的现实局限性

　　司法体制的改革已经告一段落，下一阶段的改革正在被提上日程。而案例指导制度作为司法改革的重头戏备受关注。因此，我们对于案例指导制度的改革，既不能保守，也不能狂热，要冷静和慎重。具体来说，要建构中国式的案例指导制度，面临的困难还很多。

　　首先，法官裁判方法论的缺陷。从操作层面上讲，我国司法审判做出的裁决“含金量”太低，在理论上缺少法律推理和逻辑的论证，无法形成指导性案例，使得案例指导制度的建构成了无源之水，无根之木。裁决的文书制作方式的缺陷主要是因为法官缺乏法律人的思维方式，即法学思维方式。在裁判中主要局限于法条的思维模式，对案件做出裁决。法学思维乃是一种实践性的思维，是以实在法为起点的，针对具体，特定的问题做出的论证式的，说理式的，评价性的思维。这种思维在司法裁决中严重缺失，而这种缺失对案例指导制度的建构的影响是非常严重的，并非在短期内能改变这种局面。对当下的中国法学界来说，弥补这个缺失乃是中国法学目前的使命。

　　其次，相关规范性文件尚未出台。在中国当下社会中，案例指导制度已经在某些地区得到了实施，只是各地在适用过程中的做法不一。如：河南省郑州市中原区法院已经实行的“先例判决制度”，这种“先零售后批发”的“圈地运动”导致法律被贴上“伪劣的确定性”的标签，“是令法律在法官本人的工作范围，即在他们当地有限的管辖范围内保持一致。[12]”因此，应当尽快出台关于案例指导制度的规范性文件，统一案例指导制度的适用，对指导性案例的选择，标准，运行等各方面予以明确的规定。

　　再次，相关社会背景尚未具备。我国有着历史悠久的判例传统，从西周至明清，判例文化绵延不绝。但是，建国后，我国的法治建设过程中否认判例的作用，形成单一的制定法的法制局面。而今又提出了类似判例的案例指导制度，这一方面说明判例文化的生命力顽强，另一方面，面对建国后判例文化的历史空白，二者如何完成完美的对接？如何让进行包容性的融合？这种“本土资源”短暂的断裂又如何接续？对我们来说，还是一个非常重要的研究课题。

　　对于案例指导制度的建构，使得我国的法制充满着人与法的互动，这种互动是丰满的、和谐的、优美的，案例指导制度的建构是中国人民在法律实践领域中在吸收和借鉴西方法治国理论的合理基础上具有独创性的中国式法治主旋律，愿这种旋律能够在21世纪使中华法律文明大放异彩！（来源：公法评论）

　　注释：

　　[1] 武树臣：贵族精神与判例法传统，中外法学，1998年第五期。

　　[2] 转引张琪：判例法的比较研究——兼论中国建设判例法的意义，制度基础与操作，中国学术期刊网

　　[3] [美]卡多佐：法律的成长——法律科学的悖论，董炯，彭冰译，中国法制出版社2002年版，第11页。

　　[4] 同上。

　　[5] 转引自刘作翔，许景和：案例指导制度的理论基础，中国学术期刊网。

　　[6] [美]卡多佐：法律的成长——法律科学的悖论，董炯，彭冰译，中国法制出版社2002年版，第130页。

　　[7]张琪：判例法的比较研究——兼论中国建设判例法的意义，制度基础与操作，中国学术期刊网。

　　[8] [美]卡多佐：司法过程的性质，苏力译，商务印书馆1998年版，第94页。。

　　[9] 《中国案例指导》编委会：中国案例指导，法律出版社2005年版，第1页。

　　[10] [美]卡多佐：法律的成长——法律科学的悖论，董炯，彭冰译，中国法制出版社2002年版，第9页。

　　[11] 同上。

　　[12]  [美]卡多佐：法律的成长——法律科学的悖论，董炯，彭冰译，中国法制出版社2002年版，第12页。

　　中国政法大学·蒋欢