政府能否行使收回权

　　《中华人民共和国城市房地产管理法》（下称城市房地产管理法）第二十五条规定：以土地出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。……满两年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权；……。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（下称《暂行条例》）第十七条第二款规定：未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。

　　但是，以出让方式取得国有土地使用权进行房地产开发的，已设定抵押权，两年不开发的，政府能否行使收回权？

　　笔者认为，国家可以无偿收回土地使用权，但是合法设立的抵押权却并不因此而灭失。

　　一、基于行使行政处罚权或合同债权，国家均可以无偿收回已出让的国有土地使用权

　　我国实行的是土地的社会主义公有制，国家垄断土地一级市场，能够依法出让土地所有权的只有国家。依照现行法律规定，国有土地所有权是由各级政府作为国家的代表来行使的，政府同时兼具国家土地所有权的代表者和土地行政管理者的双重身份，所以我们探讨政府收回闲置建设用地时，既要考虑到国家作为土地所有者行使所有权的需要，同时也要考虑到其作为土地行政管理者的权力行使需要，两者一为所有权人的所有者行为（为了避免发生歧义，在下文中笔者将用“国家”来对应民事法律意义上的这个概念），一为管理者的主权者行为（在下文中笔者将用“政府”来对应土地行政管理法律意义上的这个概念）。政府在土地法律关系中的这种双重身份实际也是国家对复杂的土地法律关系调整手段的综合性所决定的，是国家对于私益和公益运用多种机制进行均衡的需要。

　　（一）从政府行政职能出发，进行土地行政管理，行使行政处罚权，无偿收回闲置土地是其固有权限。

　　如果说国有土地使用权合同关系所蕴涵的是一种国家以土地所有者身份参与民事法律关系行使私法上权利的理念，那么《暂行条例》第十七条第二款则体现较为典型的公法性质。无偿收回土地使用权被明确规定为市、县人民政府土地管理部门的一种行政处罚，与警告、罚款并列。国家土地管理局《关于认定收回土地使用权行政决定法律性质的意见》（下称《意见》）即指出收回土地使用权是人民政府及其土地管理部门一项重要的行政行为，主要采取行政处理决定和行政处罚决定两种方式进行。

　　（二）依法收回闲置建设用地也是国家作为土地所有者的合法民事权利，是国家以所有者身份通过行使合同债权的行为来实现调节社会对土地的使用需要，更是现代土地民事立法上社会本位价值目标的体现。

　　国家作为闲置土地的所有者以合同的形式规定了闲置两年不开发建设作为土地使用权出让合同的解除条件，一旦所附解除条件成就，国家就有权行使债权，依民事法律无偿收回土地使用权，从这个角度上讲，国家收回两年闲置建设土地的行为可以说是行使合同债权的行为，是私法行为。另外，需要说明的是，尽管城市房地产管理法是以“管理法”的名义加以规定，但考虑到我国许多土地民事法律原则均规定在行政性法律中的实际情况，从该法的规定中抽象出其蕴涵的民法法理也是可以理解的。该法第二十五条的措辞中除了表明国有土地使用权受让人的行为违反土地使用权出让合同的违约性质之外，针对土地所有者的无偿收回行为使用了“可以”一词，这表明在建设用地闲置两年以上，导致国家作为土地所有者的合同目的落空，但是具体采取何种方式和措施来救济自己的债权，国家是有选择权的，这可能主要考虑到：为全面达到和实现自己的合同目的（更多的是一种社会土地利益均衡），片面地、刚性地采取无偿收回土地使用权的方式可能并非最佳，债权人在此问题上的斟酌裁量权因此是十分必要和必需的。从合同法原理来说，违约救济有解除合同、继续履行合同、采取其他补救措施或者赔偿损失等。国家编制的土地利用规划也是长期的、综合的，土地开发本身又是投资周期较长的，在实践当中，除非继续履行已无可能，国家没有别的选择可以更快更好地实现合同目的，否则，无偿收回土地，解除合同关系只能是一把“双刃剑”：原受让人的损失自不待言，即令国家自身也需要付出更多的成本重新选择符合条件的交易伙伴，而且新的交易伙伴不一定就会更好。

　　二、抵押权的权利属性要求在前述土地使用权被无偿收回后获得救济，而不能就此灭失

　　我国担保法律所称抵押，系指债务人或第三人不转移财产（含动产、不动产）的占有，将该财产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。抵押权是担保物权的一种，其社会作用除了确保特定债务清偿的保全抵押性质，还有十分重要的融资作用。中国的土地所有权依法不准进入市场，因此，要使土地这一资源进入市场，必须选择一种既尊重土地所有权不变，又能使土地资源进入市场的物权形式。在以出让方式取得的国有土地使用权上设定抵押权，成为土地物权动态性的重要体现，也成为房地产业界融资的重要渠道。也正是由于抵押权的前述法律属性才决定了国家收回国有土地使用权后，抵押权并不随之灭失。

　　（一）抵押权的从属性，决定了其不可能仅因国家收回已出让闲置建设用地而灭失。

　　《中华人民共和国担保法》（下称担保法）第五十条规定：抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。第五十二条规定：抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。这些规定清楚地表明了抵押权对于其所担保的主债权（而非抵押物的物权）的从属性，一般将其划分为：1.抵押权成立上的从属性，即抵押权的成立，必须以债权已经存在为前提，债权若不存在，抵押权将无所附随；2.抵押权转移上（或处分上）的从属性，抵押权不能与债权分开让与，抵押权不得由债权分离而为其他债权之担保；3.灭失上的从属性：抵押权所担保之债权如因清偿、提存、免除、混同等原因而全部消灭时，抵押权亦随之而灭失（由于抵押权另外具有不可分性，所以担保债权未全部消灭，抵押物的全部仍应担保余存的债权）。

　　（二）国有土地使用权的收回不构成抵押权的灭失原因。

　　一般认为，抵押权的灭失原因为：1.所担保的主债权全部灭失，如混同、抵消等；2.抵押物灭失；3.抵押权得到实现；4.时效或期间届满，如土地使用权因使用期限届满而土地所有者不再续展的。那么，出让土地被收回是否构成抵押物的灭失呢？比较流行的一种观点是：在经出让取得的土地使用权上设立的抵押权是一种权利抵押，政府行使无偿收回权后即收回了使用权，抵押权的标的因此灭失，抵押权也随之灭失。国家土地管理局在1993年1月20日给上海市土地管理局的有关答复（下称《答复》）中似也持这种观点。但是，笔者认为土地使用权的抵押是一种形似权利抵押而实为物的抵押，从各国立法例及我国担保法的规定来看，对权利只宜设置质押而非抵押。事实上，认定土地使用权抵押为对土地实物形态的抵押是符合我国城市土地国有前提下对土地限制部分权能之后的市场流转需要的，正如对其他不动产设定抵押权后抵押权人可能实现的完整物权形态相似，土地使用权上抵押权的实现意味着抵押权人取得了除限制部分物权权能（主要为所有、有限使用、处分等）之外的其他物权。抵押权作为一种限制物权，当然具有物权的追及性质，这种追及是基于物的流转发生的，决不会因为该物上某项权能的变迁而丧失其追及性，否则将无所谓物上追及性可言，国有土地使用权的收回只是构成相关土地权利的归属发生变化，抵押物本身并未灭失，只要抵押物未灭失，该权利具有追及性，即不论该物辗转到何人手中，抵押权人均可向其主张抵押权。

　　（三）抵押权的物上代位性使得即便国有土地使用权灭失之后，该种权利仍然可以通过多种渠道得到实现并在无法实现的情况下获得救济。

　　抵押权的物上代位性指抵押物灭失、毁损，抵押人可因此获得保险金、赔偿金等，该保险金、赔偿金代替原抵押物成为拟制的替代物。抵押权人同样可以就这些保险金、赔偿金行使抵押权。根据抵押权的这一特性，使得抵押的国有土地即使因为自然原因（山崩、地裂、泥石流、洪水等）灭失，抵押权人也仍可就抵押人可能获得的赔偿金、保险金、其他法律所规定的补偿、土地的变形物等等行使权利。