深度解析：股份代持背后的法律风险及其防范

?作者 | 黎侠蓉 四川公生明律师事务所来源 | 无讼阅读


一、隐名股东的股东资格确认纠纷整体概况及解析



在我们接触的公司中，以及在对公司股权历年（2012-2015年）纠纷案例的研究中，发现因隐名股东的股东资格确认而引发的各类纠纷占股东资格确认纠纷的11%，该类纠纷的发生呈上升趋势，从2012年的44件在2015年上升到了392件。同时也呈多发态势，且案情日趋复杂，包括隐名股东与公司之间、隐名股东与显名股东之间的股东身份确认纠纷、隐名股东或显名股东与第三人之间的股权转让等纠纷大量诉至法院。






二、隐名股东的股东资格确认纠纷案的原因及法院的裁判规则


在对隐名股东确认股东资格纠纷案的概况、原因及案例的分析后，我们更关心的是：如果在现实中，投资人采取隐名股东的方式，有哪些问题和风险是值得关注和防范的？究竟是什么原因导致发生隐名股东的股东资格确认纠纷？


为此，我们详细查阅、分析了涉及隐名股东的股东资格确认纠纷案件，从当事人起诉、答辩的理由中深究纠纷发生的原因，以及从法院的裁判宗旨中，归纳得出如下的结论：




（一）因改制而导致的公司职工隐名持有公司股份情况


当全民所有制改制为有限责任公司时，为符合公司法关于有限责任制公司股东人数的限制，往往采取职工持股会或工会将其持有的股份登记到股东代表名下，委托职工持股会或工会作为股东代表行使股东权利。


1、法院在认定企业改制中员工的隐名股东身份的裁判宗旨是：


按照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第24条的规定，隐名投资关系适用"双重标准、内外有别"原则：内部关系上，实际出资人与显名股东之间的投资权益纠纷，应为内部纠纷，按照双方约定处理；外部关系上，由显名股东向公司行使股东权利，实际出资人请求公司变更股东的，应经公司其他股东半数以上同意。实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。


2、法院在认定企业改制中股东资格的确认的裁判宗旨是：


依据《中华人民共和国公司法》的相关规定，有限责任公司股东资格的确认，涉及实际出资数额、股权转让合同、公司章程修改、出资证明书、工商登记等，应召开股东大会决定。


3、法院对改制中形成的隐名股东是否享有优先购买权的裁判宗旨是：


根据《中华人民共和国公司法》第七十二条规定，改制中形成的隐名股东作为公司的股东，在全体股东均认可其隐名股东身份情况下，其与显名股东一样享有同等条件下优先购买权利。


4、法院对改制中达成的"在职在股，退职退股"惯例的裁判宗旨是：


公司法是私法，公司章程中约定的"在职在股，退职退股"惯例没有违反禁行或强制性原则，属于公司自治的范畴，其效力显然应当优于一般意义上公司法律法规相关的规定。


（二）隐名投资人为公司实际控制人情况


隐名出资人因故与他人就出资、股东资格等达成协议，他人同意隐名出资人使用他人名义在工商或股东名册中登记，但他人不参与公司的经营管理，隐名出资人实际出资并参与公司管理，公司其他股东也知晓并同意。


法院对于此类案件的裁判宗旨是：虽然实际出资人未被记载于股东名册中，但公司及其他股东对其实际出资的情况完全知晓，并事实上参与了公司的经营管理、享受了分配红利等行为，其他股东也承认其股东身份的，法院可直接对其股东身份予以确认，无需再经其他股东过半数同意。


（三）名为投资实为借贷情况


公司向"隐名投资人"签发"出资证明"收取投资，但公司既未增资，也未进行股份转让，同时亦未将"投资人"登记到股东名册或工商登记资料，"投资人"并不参与公司经营管理和收取股东利润。该情况下名为投资实为借贷，隐名投资人不具有股东身份，公司应向其返还借款。


法院对于此类案件的裁判宗旨为：公司未按照法律规定办理增资扩股手续，工商也未进行变更登记，股份的比例也没有体现在相关的文件里，投资人也不参与公司的经营管理和获取利润。因此，投资人不具有股东身份，应名为投资，实为借贷。投资人与公司的权利义务关系应以双方间约定为准，而不适用公司法相关规定。


（四）为规避投资限制的规定，以他人名义投资情况


规避法律对投资领域、投资主体等方面的禁止性和限制性规定。前者如部分境外投资者为规避我国关于外商投资企业准入制度，以隐名出资方式进入一些关系国计民生的领域。后者如公务员、法官、检察官等公职人员违反禁令投资经营;会计师事务所、审计事务所、律师事务所和资产评估机构等违法作为投资主体向其他行业投资;中国公民规避自然人不得成为中外合资企业的股东等，使得这些特殊主体以隐名方式进行投资。


1、外商隐名投资


（1）外商投资企业隐名股东请求确认股东资格需获审批


法院对于此类案件的裁判宗旨为：法院应当对当事人之间的委托投资合同效力进行审理，对符合外商投资企业准入条件的可以判令当事人限期办理股东变更的行政审批申请手续，但不得支持原告确认股东地位和股权份额的诉讼请求，也不得直接判令当事人办理变更登记的手续。如当事人对行政审批结果不服，应通过行政复议、行政诉讼程序另行解决。


（2）台湾地区投资人可否成为中国内资公司隐名股东


法院对于此类案件的裁判宗旨：股权是投资人基于股东地位而享有的股东权利，实际投资人并不等同于股东，确认外商投资企业实际投资人在公司享有股权或是确认实际投资人的股东地位必须具备规定的条件。（1）实际投资者已经实际投资;(2)名义股东以外的其他股东认可实际投资者的股东身份;(3)人民法院或当事人在诉讼期间就将实际投资者变更为股东征得了外商投资企业审批机关的同意"。


2、特殊主体隐名投资


根据《公务员法》第53条第(十四)项规定，公务员禁止从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务，所以公务员不能作为隐名股东参与企业经营，其与显名股东达成的协议无效。


对于律师事务所，《律师法》第27条"律师事务所不得从事法律服务以外的经营活动"，直截了当地限制了律所对外投资。而对于会计师事务所，资产评估所是否可以成为投资主体，目前无相关定论。


根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》及《中华人民共和国中外合作经营企业法》的规定，合资合作的中方合营者应当为中国的公司、企业或者其他组织。因此，中国自然人也同样不能成为中外合资经营企业或中外合作经营企业的投资人。《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》及《中华人民共和国外资企业法实施细则》亦有相关规定。


（五）其他


1、对于其他股东不知晓的完全隐名出资


法院对于此类案件的裁判宗旨为：即隐名出资人与他人达成协议，以他人的名义在工商登记或股东名册中记载，同时愿意替隐名出资人经营管理，行使股东权利，公司的其他股东也并不知晓。在此种情况下，如果隐名投资人与名义股东之间的协议不违背法律的规定，则合法有效；但该协议对公司及其他股东不具有效力，不能以此确认隐名投资人股东身份，其仅可以依据协议向名义股东主张权利。


2、对于显名股东私自转让股权的行为


法院对于此类案件的裁判宗旨为：根据《中华人民共和国物权法》第106条的规定，物权善意取得的，法院认可其转让股权的效力。


3、对于离婚 财产分割时对隐名出资的分割原则


隐名股东离婚时应首先由双方就隐名出资进行协商确定分割方案，如无法达成一致意见，可以采取如下分割方式：


(1)名义出资人明知或应知出资系隐名股东夫妻共同财产而与隐名股东签订协议且隐名股东及其配偶均主张继续由名义出资人代持股权的，可以依法分割对名义股东的债权，隐名股东配偶取得债权后，可以与隐名股东一样成为公司的新隐名股东。


(2)名义出资人不知道出资系隐名股东夫妻共同财产，而与隐名股东签订协议，不同意继续为隐名股东代持股权的，可以由显名股东将其代持的股权转让给隐名股东及配偶，但须经股东会决议通过，公司股东行使优先权的，则将股权转让款分割给隐名股东及配偶。


(3)隐名股东夫妻双方均不愿意继续作为隐名股东的，可以对股价进行评估 ，由名义出资人折价给付转让款，夫妻就转让款进行分割;或以名义出资人的名义转让股权，名义出资人退出公司，夫妻就股权转让款进行分割。


(4)隐名股东夫妻仅一方主张继续作为隐名股东的，可依法进行评估，由另一方按照评估价的进行分割。


4、对于债务人是隐名股东的情况


是否是公司股东，应当以工商登记上的股东名册为依据，股东名册上没有登记的，无论其是否真正出资，在经过股权确认之前，在法律上都不能认定其是股东，更不能执行其法律上不认可的股份，所以股东资格确认之诉成为执行其股权的前置条件。但是对于隐名股东与显名股东之间的债权，可以直接列入执行财产范围。


5、债务人是显名股东， 隐名股东与申请执行人的利益保护孰先问题


法院对于此类案件的裁判宗旨为：法院审查案外人执行之诉，并不必然对案外人是否享有实体权利进行确认，而是以足以判断是否应停止执行为审查范围。在执行标的物为股权的情形下，即使案外人主张其为隐名股东的事实成立，在第三人善意的情况下，法院不停止执行。


三、隐名股东及显名股东之间存在的法律风险


（一）隐名股东可能面临的风险


1、股份代持协议因违反合同法第52条规定而无效，隐名股东将无法依据该协议向显名股东主张权利。


2、如果得不到公司半数以上股东认可，隐名股东将面临无法成为股东的尴尬局 面。


3、如果显名股东擅自对股份进行处分，这其实是隐名股东所面临的各项风险中最为严重的一种风险，因为，显名股东属于工商登记备案的股东，只要签署相关文件就可以将股份转让或质押给第三方。实际出资人很难通过诉讼达到预期目的。


4、显名股东可能会在股利取得、股份表决权的行使、资产分配等方面背离隐名股东的本意或实施损害隐名股东的行为。


5、显名股东如果拖欠债务，其所代持的隐名股东的股权可能会被查封或拍卖。由于隐名投资的特点，使得股权代持不具有对抗性，当显名股东资信度降低，对外负有较大债务时，债权人就可以通过诉讼来保全显名股东在公司名义上的股权。



6、显名股东如果去世或者丧失民事行为能力，其所代持的股权作为财产有可能涉及到继承的法律纠纷。


7、其他可能出现的风险。


（二）显名股东可能面临的风险


1、如果股份代持协议无效，并且显名股东不愿成为该公司的实际股东并且也没有出资能力的时候，对于显名股东也是一件非常麻烦的事情。


2、隐名股东出资不到位，显名股东将会被公司债权人或其他股东追索。


3、如果双方约定由隐名股东实际参与公司管理，那么，如果其行为违反公司法规定而被公司或其他股东或债权人主张权利，那么，显名股东很可能被牵涉其中。


4、其他可能出现的风险。


四、可以尝试通过以下方式来规避和防范法律风险


（一）选择可以信赖的人士作为合作对象，但同时需要考虑对方的信誉、做事方式，同时还要考虑其是否会不会发生负债的情形，等等，慎重的选择应该是一切交易规避法律风险的基本前提，而不是合同条款的设置或者纠纷或麻烦发生之后的救济；


（二）股权质押担保。实际出资人要充分利用这个有利条件来防范风险。具体而言，在办理股权代持的同时，可以办理股权质押担保，将代持的股份向实际出资人办理质押担保。这样就确保了名义股东无法擅自将股权向第三方提供担保或者出卖转让。再者，即使由于其他原因，比如法院执行或者继承分割需要变卖股权，实际出资人也可以质押权人的身份，获得优先权。


（三）签订有效严谨完善的隐名投资协议及代持协议。有效而完善的隐名投资协议是约束名义股东的至上法宝，建议委托在股权设置这方面擅长的律师来拟定并把关。实际出资人要控制公司，必须约定好股东权利行使方式，比如表决权、分红权、增资优先权等，必须要实际出资人出具书面意见等。还可约定高额违约责任并公证。由于显名股东是名义上的股东，如果他出现侵犯实际出资人利益的情况，实际出资人是很难事后阻止的。因此，最好对显名股东损害实际出资人的违约责任加以明确约定。如果约定了严格的违约责任，那么就会对显名股东的行为予以震慑，加大他违反协议的成本，使其违约行为得不偿失。


（四）代持股协议要告知其他股东或者公司的利害关系人。或者由其他股东在协议上书面认可，或公司另行出具股东会决议，认可代持股行为。这样其他股东也可以制止名义股东的违约行为。而且，如果显名股东私下将股权出让给了其他股东，实际出资人也可以其他股东知情而恶意受让为由宣告转让无效而取回股权。


（五）公司设立协议及公司章程中适当限制显名股东的权利。公司设立协议和公司章程是公司的重要文件，如果有代持股，应当在设立协议中予以明确，同时在公司章程中对于代持股的权利行使给予特殊约定。如：某股东明确放弃优先购买权、公司收益由某某享有等等。


（六）实际出资人要增强证据意识，注意保存搜集代持股的证据。为了防范万一，实际出资人一方面要签订全面、细致的代持股协议并及时办理公证，另一方面要注意搜集保存好证明代持股关系的证据，比如代持股协议、出资证明、验资证明、股东会决议、公司登记资料等。如果显名义股东严重违约或者法院冻结保全执行代持股份，可以及时提出诉讼或者执行异议来维护自己的合法权益。