物权法立法思维之批判

　　一、“宜粗不宜细”与物权法的逻辑结构

　　（一）“宜粗不宜细”立法思维的由来及成因“宜粗不宜细”的立法观在我国由来已久，

　　[1]其最早可追溯至邓小平于1978年12月13日的一段讲话：“现在立法的工作量很大，人力很不够，因此法律条文开始可以粗一点，逐步完善。有的法规地方可以先试搞，然后经过总结提高，制定全国通行的法律。修改补充法律，成熟一条就修改补充一条，不要等待‘成套设备’。”[2]六届人大常委会在总结六届人大期间（1983～1987）常委会的工作时明确指出：“法律要简明扼要，明确易懂，不能太繁琐，一些具体问题或细节问题，可以另行制定实施细则等行政法规，这样做符合我国地域大、各地发展不平衡的国情，也便于群众掌握。”[3]

　　之所以会形成这样的立法观，主要源于特殊的政治背景。1976年粉碎“四人帮”以后，国内冤、假、错案堆积如山，国民经济已到了崩溃的边缘。由于长期“左”的思想禁锢和蒙昧主义，以及两个“凡是”的束缚，如何解放思想，统一认识，清理历史遗留问题，将工作重点转移的经济建设上来，成为党与国家的首要问题[4].鉴于冤、假、错案和解决历史遗留问题的复杂性，保障人民民主与加强社会主义法制建设的重要性、急迫性，邓小平非常赞同一些人提出的以“宜粗不宜细”、快刀斩乱麻的方式迅速解决冤、假、错案和解决历史遗留问题；并提出以此思想为指导尽快使民主制度化、法律化。

　　除上述特殊背景外，下列因素对“宜粗不宜细”立法观的形成也起到了相当大的作用：一是地域大、各地发展不平衡的具体国情；二是社会主义经济体制改革在路径选择上具有的“摸着石头过河”的特性；三是知识积累与立法经验匮乏下的立法保守主义思想。

　　在邓小平“应该集中力量制定刑法、民法、诉讼法和其他各种必要的法律”的思想指导下，在五届全国人大期间（ 1978～1982） ，一些酝酿准备已久的法律，如刑法（ 1979 ） 、刑事诉讼法（ 1979 ） 、婚姻法（1980）等，以及一些发展社会经济必需的法律，如《中外合资经营企业法》（ 1979） 、《中外合资经营企业所得税法》（1980） 、《经济合同法》（ 1981） 、《外国企业所得税法》（ 1981） 、《民事诉讼法草案》（ 1981）等迅速出台。民法典（第三次）起草工作也于1979年11月被启动，并于1982年5月形成了《中华人民共和国民法草案（四稿） 》，“由于民法牵涉范围很广泛，很复杂，经济体制改革刚开始，我们还缺乏经验，制定完整的民法典的条件还不成熟，只好先将那些急需的、比较成熟的部分，制定单行法。”[5]为吸引外资，发展对外经济，《涉外经济合同法》于1985 年3月21日由全国人大公布；为处理日益增多的继承纠纷，《继承法》于1985年4月3日被颁布；为对“民事活动中一些共同性的问题作出法律规定”，《民法通则》于1986年4月12日被通过；为促进技术开发与交易，全国人大于1987年6月23日公布了《技术合同法》。这样，短短几年时间，我国民事法律体系基本被建立起来。

　　从上述立法实践看，“宜粗不宜细”的立法观并非意味着，立法在内容上应倾向于“粗放、简略”，更不表示应放弃或降低立法的科学性，而是： （ 1）在法律制度百废待兴之前提下，应“大行不顾细谨”，尽快制定一些关系国计民生的法律； （2）根据不断积累的发展经验，适时地使法律完善起来。因此，至少在邓小平看来，“宜粗不宜细”只是一种权宜之计，并非一项可长期使用的方针。

　　（二）“宜粗不宜细”立法思维的弊端及其在《物权法（草案） 》中的表现

　　然而，令人遗憾的是，在法律体系基本建立、法律教育相对完善和法律研究比较深入发展的情况下，在需要以科学精神进一步完善现有民事法律时，“宜粗不宜细”却被作为一种立法思维在一些人的头脑中沉淀下来，并被衍化为如下三种具体的立法指导思想： （1）“成熟一个制定一个”； （2）“需要什么制定什么”； （ 3）“能粗则粗”。上述立法观，不但反映在《合同法》的立法上（虽然它在立法指导思想上强调了“合同法要具有一定的超前性或前瞻性”） ，而且在《物权法（草案） 》中有更加突出的表现。

　　1.在“成熟一个制定一个”的思想指导下，物权法立法被演绎为一种物权法规范的“总结”。这种情况在《物权法（草案） 》中的表现有： （1）汇总《宪法》、《民法通则》、《矿产资源法》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《草原法》、《森林法》、《文物保护法》等法律的规定，规定了国家所有权； （2）依据《农村土地承包法》，裁剪设计了“土地承包经营权”；（3）沿用《物业管理条例》的概念体系，规定了“业主的建筑物区所有权”； （4）将《担保法》关于物的担保的规定有选择地搬到物权法中，等等。这种立法思想将立法本有的“创造性、预见性”功能剥夺殆尽，并具体表现为如下弊病：第一，法律只能被动地追随经济社会文化的变迁，不能主动地引导、规划社会发展方向，不能将社会变革的力量或行为有预见性地纳入法制的框架，以避免社会发展计划或措施的忙乱、任意；第二，法律随社会发展而动，完善立法因而成为一种寻常的立法活动，法律的确定性因此被瓦解，“司法”替代“立法”之现象屡见不鲜；第三，多次出现的重复立法，不但造成有限立法资源的浪费，而且导致法律体系的混乱。

　　2.在“需要什么制定什么”的立法思想下，物权法立法被转化成一种规范物权关系的“政策”。“需要什么制定什么”是一种立足现实发展，具有强烈主观色彩的法律实用主义的世俗表达。从时间上看，它一般强调当前之所需，而不顾未来之必要；从立场上看，它不是从法律自身的逻辑结构需要出发而是依据立法者的主观需求决定法律的内容、结构以及立法的表达方式。因此，“需要什么制定什么”的立法观具有强烈的政策性倾向。“这种立法形式缺乏对我国社会经济生活的通盘考虑，往往为适应政治、经济形势的需要，盲目进行立法，以一时流行的政治、经济概念代替基本的法律概念，造成法律内容粗糙。”[6]

　　这种立法观在《物权法（草案） 》中的突出表现为： （1）以防止国有资产流失为由，不规定为各国民法典普遍接受的“时效取得制度”； （ 2）以出典房屋少为理由，不规定我国固有的典权制度； （ 3）以我国抵押制度相对完备为由，不规定“让与担保制度”；（4）不规定动产的先占，等等。

　　3.在“能粗则粗”的立法思想指导下，对一些物权制度进行“粗疏”规定，《物权法（草案） 》对“相邻关系”的规定最具典型性。以我国台湾地区“民法”为例，其以27个条文规定了邻地损害的防免、排水与用水关系、邻地的利用（包括管线安设、邻地通行、营缮的邻地利用） 、侵入关系（人的侵入、气响的侵入） 、越界建筑、越界竹木指根及果实自落于邻地。[7]而《物权法（草案） 》关于相邻关系之规定只有10条，除两条原则性规定与一条解释性规定外，规范性条文只有7条，仅及我国台湾地区“民法”的1 /4.另外，《物权法（草案） 》关于“建筑物区分所有权”、遗失物拾得、添附的规定也存在严重的“能粗则粗”问题。“能粗则粗”彰显了立法者对其立法预见能力的不自信，折射了立法实用主义对立法者思想的消极影响，其最大弊端是：最高人民法院替代全国人大成为事实上的立法者。《民法通则》（共156条）与最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行） 》（共200条） 、《担保法》（共96条）与最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（共134条）之间所形成的立法与司法解释格局充分说明了这一点。我国民事立法自上世纪80年代以来形成的这种“欲简愈繁”的现象，从《物权法（草案） 》看，大有愈演愈烈之势。

　　总而言之，“宜粗不宜细”的立法观强调了立法对经济社会发展的依赖性，揭示了立法的被动性、消极性。民法是商品经济发展的产物，其承认“私的所有”、倡导“平等交易”。就此而言，民法对市场经济体制的确立、“私的所有”之承认具有很强的依赖性。但是，当民法克服了经济体制之依赖性后，可获得一种超越体制的力量， [8]如《法国民法典》200多年来，法国政治、经济状况虽发生天翻地覆的变迁，但其仍处乱不变，显示了历久弥坚的活力；《德国民法典》虽经历了两次世界大战的血雨腥风，依然巍峨矗立着，100余年来一直被诸多国家视为民法法系的经典之作。民法之所以在受特定意识形态制约外，还获得了一种超越体制的生命力，根本缘由在于其所具有的马克思。韦伯意义上的“形式理性”，按照苏永钦教授的理解：“除了语言的压缩提炼和体例的对仗排比外，最后而绝对不是不重要的，就是保持民法和整个社会体制动线的流畅。换言之，民法条文不仅在概念上抽离于具体社会的物质条件与精神状态，而且还要使这些抽象条文一旦适用于具体社会时，能和该社会其他部分的运作不至　格。”[9]此话不无道理。如何使民法与特定社会维持一种“看似若即若离、实则息息相通”的动态平衡关系？ 从罗马法以降的民法立法看，应为：在洞悉民事生活基本规律之前提下，依形式逻辑为方法，以高度技术化的法律概念或术语为基础，将民事法律规范体系化。所谓“高度技术化的法律概念”，主要是指一些中性的、脱离特定时空纬度的用语，如物、动产、不动产、交付、登记、占有、所有权，等等。质言之，法典的生命力在于其形式合理性、科学性。那么，从科学性的要求看，物权法应如何制定？

　　（三）物权法逻辑结构的至上性

　　从立法的角度分析，物权法旨在为人们和平、合理利用有限的社会财富提供基本规则。为达到“合理利用”之目的，立法者必须思考：以怎样的权利架构，才能做到“物尽其用”？ 这引发两方面的思考：第一，若静态地观察，人们对物的利用可采取哪些权利形式，每一种特定权利应具有怎样的权限？ 第二，若动态地观察，特定人对物的权利的丧失变更应具备哪些条件？ 对上述问题的回答构成了物权法的基本内容。从德国、瑞士、日本及我国台湾地区“民法典”之物权编的规定分析，物权的种类、内容和物权的变动构成物权法之全部。我国《物权法（草案） 》的内容基本沿用了上述做法。

　　在内容确定之后，则要考虑以怎样的结构形式使各部分形成一个完整的体系，以使物权法在独立于社会之时并自如运作于社会。从各国民法典的构成分析，逻辑性与重要性相结合是法典获得形式合理性的两种基本手段。按逻辑性的要求，法条之间要结构合理、层次清晰、无冲突、重叠或遗漏现象。为达到此种目的，自《德国民法典》颁布以来，“总分二元化结构”是各国物权法编纂的基本样式，总则部分通常规定三项内容：物权法定原则、物权变动模式与物权的混同；分则部分是关于物权种类与内容的具体规定。在具体编纂上，一般以不动产与动产物权的划分为线索，根据其重要性，分别对各类物权加以具体规定。从特定物权的具体构造来看，通常按照取得、效力与消灭的逻辑结构加以设计。

　　物权法立法只有在满足上述“形式理性”的要求时，才可考虑法律条款之“简约”问题，否则会造成人为的“规范漏洞”，破坏法律自身的权威性、稳定性。

　　二、“立法的通俗易懂”与物权法规范的裁判性

　　（一）立法的通俗化思维及其危害

　　在物权法制定过程中，有一种声音一直很强烈：反对大量使用诸如“物权”、“用益物权”、“处分”、“孳息”之类的法律专业术语，强调物权法概念应通俗易懂。其主要理由是：“老百姓不容易明白”，“好的法律要用通俗的语言表达出来”，“一定要让老百姓看得懂”，等等[10].

　　立法者为顺应民意，在立法语言的通俗上着实下了一番功夫，但由此也引出诸多问题。以物权之主体为例， 草案竟然使用了“国家”、“集体”、“私人”、“单位”、“个人”、“业主”、“国家机关”、“国家举办的事业单位”、“企业法人”、“企业法人以外的法人”等概念，除了具有强烈意识形态色彩的“国家”、“集体”等概念之外，其他概念几乎皆为日常用语。从近现代以来的民事立法看，“自然人”、“法人”与“非法人团体”这三个主体性概念，概括了民事生活上的一切权利主体。然而，在“法律应通俗易懂”的思想主导下，物权法的立法者摈弃民法特有的表达方式，将百姓日常操持的生活语言写入了《物权法（草案） 》，并因此引致概念的混乱。以“私人”概念为例，民法为私法之基本法，民法上的“人”，不管是自然人还是法人，皆可以“私人”相称。从《物权法（草案） 》第五章的内容分析，私人所有权其实是一种相对于国家所有权、集体所有权、法人所有权的所有权形态。根据《物权法（草案） 》第66条、第67条和第68条的规定，“私人”其实就是指“自然人”。主持物权法制定的人大官员认为，《物权法（草案） 》出现“国家”、“集体”、“私人”的概念，是因为“自然人”和“法人”是从一种角度划分的，而“国家”、“集体”、“私人”是从另外一个角度划分的；《物权法（草案） 》中的“私人”也包括“外资企业”[11].该观点说明，《物权法（草案） 》的概念混乱并非意外之举，而是立法者有意为之之事。因社会角色的多变，一个人在不同场合具有不同的称谓，是极其寻常的事；但是，一个人无论其在日常生活中拥有多少个“称谓”，在民法上他只有一个称谓：“自然人”。将特定人在不同场合下的不同称谓写入法律，表明了立法者不是在以民法的科学性进行立法，而是在以生活观感描绘物权法。

　　另外，“‘私人’概念包括外资企业”的说法，更是问题丛生。外资企业是对“纯粹由外国经济组织在我国投资设立的企业”的通称，从民法的角度分析，外资企业可包括外资的有限责任公司、合伙企业以及个人独资企业。[12]从责任承担方式看，将外资的独资企业纳入“私人”之范畴还勉强说得过去，而外资的有限责任公司属典型的法人，怎么能被包括进“私人”概念中呢？ 从平等保护的立场看，中资企业为何就不能被包括进“私人”概念中？ 很显然，上述观念不是民法思维的产物，而是将日常生活用语不加分析地塞进法律世界的结果。

　　除了一些学者就《物权法（草案） 》的表达所提出的许多问题外， [13]本文认为《物权法（草案） 》在立法语言的规范化上还存在如下突出问题： （1）一义多词的表达，典型例证是：第一，在规定“相邻关系”的10个条文中，对不动产相邻当事人竟然使用了四个不同的法律概念：不动产权利人、相邻权利人、相邻各权利人、相邻不动产权利人；第二，对共有关系的主体，在表达上舍弃约定俗成的共有人概念或规范的“自然人”或“法人”概念，使用“单位”与“个人”的俗语；第三，关于“建筑物区分所有权”的规定，并行出现“业主会议”与“业主大会”、“物业管理机构”与“物业服务机构”、“二分之一以上”与“超过半数”的表达；等等。（ 2）过分繁琐的表达，典型例证为： 第一，对共有关系的客体，除《物权法（草案） 》第103条使用“共有物”概念外，其余条款皆使用“共有的不动产或者动产”概念；第二，《物权法（草案） 》第2条明确规定物权的客体为“物”，并指出“本法所称物，包括不动产和动产”；然而，自第32条起，《物权法（草案） 》凡涉及物权的客体，在表达上不再使用第2条的规定，而一概使用“不动产或者动产”的表达方式，“共有的不动产或者动产”、“不动产或者动产占有”、“不动产或者动产的转让”因而充斥在其中。（3）生造术语，如“私人”[14]、“业主”等。造成上述情况的原因复杂多样，但尽力使法律通俗化则是一个重要原由。有人大代表认为，“好的法律要用通俗的语言表达出来”。[15]笔者在此要问：好的法律为何要用通俗的语言表达出来？ 《德国民法典》不通俗，不是照样成为大陆法系民法典的杰出代表吗？ 法律用语的通俗与法律之好坏并不具有直接的因果关系！ 法律采取什么的语言风格，取决于表达的需要。法律不同于诗歌、散文或小说，它不是在抒发一种情感，描绘一种生活事实，以期引起大家的共鸣，愉悦于人们的性情。物权法的主要功用，就其抽象、宏大的一面而言，在于提供一套利于发挥财产效用的机制；就其具象、直接的一面来说，在于为解决由物的归属、利用产生的纠纷提供裁判依据。物权法制定的直接目的既然旨在为法官提供一种裁判依据，那么，判断物权法制定之优劣则应是裁判规范的标准，而非其它标准。在大陆法系，裁判规范的标准就是成文法的标准、法典的标准。概念精确、逻辑严谨、体系完整是成文法的基本要求。我国物权法应当以此标准来制定。因此，“其关系每一个老百姓的切身利益因而需通俗易懂”的“宏大叙事”般的立法主张并不可作为一种立法指导思想。“关系每一个老百姓的切身利益”与“物权法应当通俗易懂”之间并不具有逻辑关系；相反，正是因为它关系老百姓的切身利益，立法者更应慎重选择法律用语，凡是模糊不清、容易引起歧义的法律概念均不应使用，否则，“同样事件不同判决依据不同处理结果”的不公平问题就会发生。

　　（二）立法的通俗化思维对物权法规范之裁判性格的背离

　　立法者之所以坚持“通俗化的立法取向”，根源在于迷乱了立法的直接目的与对象，将普通百姓而不是法官当作了物权法的读者。为什么说法官才是物权法的读者？ 因为物权法并非像刑法或行政处罚法那样由禁止性、命令性法律规范所构成，而是由权限性、任意性规范所组成。所谓权限性规范，指对权利的种类与内容做出强制性规定，当事人不得以其意思表示加以改变的规范。这里所说的“强制性规定”，不是旨在命令当事人必须为某种行为或不为某种行为，而只是规劝当事人最好按照法律设定的条件去行为，否则，其行为就不会被法律所认可。简言之，权限性规范其实等于立法者向权利主体提供了一套游戏规则，像NBA的篮球规则那样，只有在规则允许内的投篮才能得分；否则，你可以投篮，但不能得分。因此，权限性规范之显现的“强制性”与禁止性规范所具有的“强制性”判然有别。后者的强制是向当事人施加了一种命令：必须按照法律的规定去行为，否则，就应承担不利后果。如《治安管理处罚法》第73条规定，“教唆、引诱、欺骗他人吸食、注射毒品的，处10日以上15日以下拘留，并处500元以上2 000元以下罚款。”由此比较可进一步看出，“权限规范的功能则只在定其分际，以杜争议”，“立法者规定的只是物权的内容，特别是物权间的分际，而无意规范当事人的行为决定。”[16]权限性规范是物权法的主要构成元素。

　　任意性规范是当事人可以其意思表示加以改变或排除的规范。对民事生活的当事人而言，在选择做某事或不做某事时，只要不违背公序良俗或法律的禁止性规定，完全可置任意性规范于不顾。任意性规范在物权法上同样有突出体现，如共有人可自由约定共有物的管理或共有物的管理费。

　　由上可知，物权法规范非直接要求当事人必须为某种行为或不为某种行为，而旨在明定物权间的界线，以定分止争，促进物的利用效用。从物权法规范存在的直接目的分析，其并非针对行为者，而是旨在向民事生活的裁判者提供一种处断当事人纠纷的依据。由此决定了是法官与法律专业人士的理解力，而不是普通百姓的理解力，才是判断物权法概念是否易于理解的标准。考虑到在司法考试制度的深入推动下，越来越多的法官受过专门的法学教育、具有系统的法律知识，以专门术语为基础设计物权法的条款并不存在能否理解之问题。因此，立法语言应以普通百姓的理解力为标准的“通俗化主张”并不可取。退一步讲，即使以普通百姓的理解力作为判断物权法概念是否通俗易懂的标准，因普通百姓并不意味着就是一些目不识丁的人，他们当中也不乏具有良好法律素养的人士，应以何种范围内百姓的理解力为判断标准呢？ 很显然，如此空泛的论断很难经得起推敲。

　　（三）实现立法通俗化的合理方法

　　上述论述并不意味着，应毫无保留地反对立法的通俗化。物权法规范虽然是一种裁判规范，但对普通民众的日常行为仍具有间接的疏导作用。因此，在满足裁判规范的基本要求时，物权法规范的通俗化取向是可取的。根据成文法国家的一致做法，裁判规范应以精确概念为细胞、以合理结构为骨架、以严密的逻辑为脉络、以明确的理念为灵魂。概念精确要求同一概念须具备统一、稳定的含义，表达相同意义的概念应归于统一，不可出现“不同角度不同表达”的现象。结构合理要求法律各部分要层次清楚、井然有序。逻辑严密要求，法条之间应层层相因、前后呼应：规定了物权的取得，则应规定其消灭；规定了物权的抛弃，就应规定物的先占；规定了构成要件，必规定相应的法律效果。理念明确意味着，须明确物权法为和平利用物提供合理秩序的法律，物权的权限、物权的变动因而构成物权法的内容。在满足上述要求之下，物权法可采取如下方法实行其通俗化目标。

　　1.提供立法说明　这是大陆法各国或地区立法的必备内容，如我国台湾地区的民事立法。鉴于立法说明在体裁与文字表达上比正式法条要通俗、详细些，因此，立法说明是法官、学者或一般民众理解法律条文的最好素材。由学者自发起草的《物权法（建议稿） 》均附有详细的立法说明，不知何故，更有能力与条件提供立法说明的立法者却对立法说明嗤之以鼻！

　　2.附列典型例示　在立法理由之外，再附以典型例示是国际上常见的一种立法方式，最典型的是英美法国家的立法，如《美国统一商法典》、《合同法》或《侵权法重述》，在立法样式上均采取了附以典型例示的方式。《国际商事合同通则》与《欧洲合同法原则》也采取附以典型例示的方式。由于所附案例皆属典型，因此，非常有助于普通百姓理解法律的规范意义。

　　3.备注参考立法例　我国民事立法大多借鉴于他国，在法条之后附以所借鉴法条的出处，对法律的比较解释具有显著意义。

　　总之，为防止高度抽象化的法概念的消极影响，立法者可通过各种方式使立法尽可能向百姓易于理解的方向迈进，可完全避免为使立法通俗化而破坏概念的精确性、严密性的不良现象。

　　三、“诸法合体”的立法思维与物权法的私法性

　　（一）“诸法合体”立法思维在《物权法（草案） 》上的延续与表现

　　“诸法合体、民刑不分”是我国传统的法律样态。改革开放前，西法东渐虽已有半个多世纪，法律有“部门之分”的观念虽然也得到学界与立法机关的认可，但“诸法合体”的法意识仍未完全从立法者的思维上消失。20 余年的民事立法充分反映了这种情况： （1）将一些行政规范、刑事规范写入私法中，而这些非私法规范因无具体构成要件或法律后果的规定，往往只具有警惕、吓唬作用，并不具备适用功能，如《民法通则》（1986）第5条和第110条的规定，《合同法》（ 1999）第127 条的规定。（ 2）将一些诉讼法规范写入私法中，如《民法通则》第134 条的规定，《合同法》第128条的规定。《物权法（草案） 》不但沿袭了我国民事立法“诸法合体”的思维惯性，而且，相比于《合同法》，甚至是相比于《民法通则》，其在“诸法合体”的程度上表现得前所未有。具体表现为：

　　1.将诉讼法规范订入《物权法（草案） 》，第36条是明显例证，即，“物权受到侵害的，权利人可以通过和解、调解等途径解决，也可以依法向人民法院提起诉讼。”

　　2.将《行政处罚法》、《刑法》规范写入《物权法（草案） 》，例证有第43条第2款。

　　3.将行政管理法写入《物权法（草案） 》，例证有第126条、第131条、第142条第3款、第143条、第160条等。

　　4.将宪法性规范写入《物权法（草案） 》，具体表现在三方面： （ 1）将《宪法》规定的基本经济制度在第50条作了规定； （2）将《宪法》规定的征收、征用制度规定在《物权法（草案） 》中， [17]相关条文是： 第49条与第68条关于所有权的征收、第128条关于用益物权的征收、第137条关于土地承包经营权的征收；（3）将《宪法》第9条和第10条规定的财产所有制规定在《物权法（草案） 》中，相关条文是：第51 条、第52条、第53条、第59条、第66条等。

　　对于《物权法（草案） 》所存在的“诸法合体”问

　　题，上述前三个方面已被广泛讨论[18]，在此不再赘

　　述。以下仅就第四个问题加以分析。

　　“国家维护公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，发挥国有经济在国民经济中的主导作用，巩固和发展公有制经济，鼓励、支持和引导非公有制经济的发展（《物权法（草案） 》第50条） ”，是对宪法第6条、第7条以及第11条规定的一种概括。这些规定实质上是我国财产所有制意识形态在宪法上的确认，是我国经济、社会发展的基础，是财产权秩序建构的思维起点； 因此，《物权法（草案） 》第50 条的规定与其第2 条的规定性质迥异。在物权法立法者的视野中，物权规则设计的现实模型应是特定人之间就特定物之归属与利用的一种具体关系，否则，物权法就会脱离私法轨道。我认为，将宪法已加以规定的内容再在部门法上作重复规定，不但会减损宪法应有的尊严与权威，而且重复规定在文字表达上的不一致性会导致人们的认识混乱。

　　对国有财产、集体财产以及自然人财产范围的规定，其实是财产所有制的一种具体展开。社会财产应归谁所有并非平等主体可“自治”的事项，而是“由国家权力强制划定的结果”。1982 年宪法“钦定”的“国有财产、集体财产与个人财产”格局是“权力意志”的典型反映，与特定人的“权利意思”无关。因此，像“矿藏、水流、海域和城市的土地等属于国家所有”（第51条）这样的规定，与其说是在揭示国家所有权的客体，不如说是在昭示：国家之外的任何团体或个人均不得成为矿藏、水流、海域和城市的土地的所有权主体。这样的法律规范怎么能纳入物权法呢？ 其最恰当的处所应当是《宪法》，《宪法》第9条其实对此已经有明确规定。另外，从特定人与特定物之间的关系的物权法构造基础看，《物权法（草案） 》第51条只是抽象地反映了一种财产归属秩序，说明了某一类财产而不是某一项特定财产的归属关系。[19]这样的条款反映的不是所有权关系，而是所有制关系（一种概括、抽象的财产秩序） .尽管在任何国家均存在国有财产现象（只是程度有别，我国以国有为主导，他国以私有为原则） ，但除了《法国民法典》第537条第2款“不属于私人所有的财产，依关于该项财产的特别规定与方式处分并管理之”的概括性规定外，看不到类似于《物权法（草案） 》第51条的规定。这种反差之根源并非因为我国与他国有“公有制”与“私有制”之别，而像《法国民法典》第537条第2款所反映的那样，在于不属于私人所有的财产，在处分上，尤其在管理上与私人财产间存在根本性差异，如处分须以公益为目的，为防止公共财产的流失须设置特别的管理机关与程序等，这些规范与物权法规范存在很大差异，须由特别法加以规定。从《物权法（草案） 》对国家所有权与集体所有权的规定看，除了规定哪些财产应属于国有或集体所有的条款之外，其余条款大多旨在规定这两种所有权的行使与管理方式。这说明，立法者对这两种所有权的特殊性已有一定认识，但不知何故，仍选择了一种将其规定进物权法而不是以特别法加以规定的处理方式！

　　征收、征用为公权力对私权的一种强制，与旨在“调整平等主体之间因物的归属和利用而产生的财产关系”（《物权法（草案） 》第2 条）的物权大异其趣，其最恰当的规范位置应在《宪法》。从世界各国的立法看，除《法国民法典》第545条规定的“非因公益使用之原因并且事先给予公道补充，任何人均不受强迫让与其所有权”之外，其它各国一般均将征收、征用规定在宪法中，如1791 年《美国宪法》第5修正案规定：“不给予公平赔偿，私有财产不得充作公用”；《日本宪法》第29条规定：“私有财产，在正当的补偿下得收归国有”；《意大利宪法》第24条规定：“为了公共利益，私有财产在法定情况下得有偿征收之”；《德国宪法》第14条规定：“为公众利益起见，财产可予征收”；等等。《法国民法典》之所以规定第545条，主要原因在于，《法国民法典》具有宪法的某些功能。

　　拆迁其实是征收之结果，无单独规定之必要；如若加以规定，在规范结构上应与征收的规定在一起。《物权法（草案） 》在其48条与第68条分别规定征收与拆迁的做法令人费解。

　　（二）“诸法合体”立法思维对物权法私法性的背离

　　物权法立法的“诸法合体”问题的形成，具体分析，主要有以下几种原因：

　　1.对物权法之科学性的认识欠缺　物权法是社会财富划分格局“宪定”之前提下规范物的和平利用的规则体系。为规范物的和平利用，其首先必须设定物的利用方式，物权的种类与内容因此构成物权法的重要内容；其次应明确物权在各主体之间的变动模式，以确定物权在满足什么样的条件下可发生设立、移转、变更以及消灭的效果。因此，哪些财产应归属于那些人的规则并不属于物权法的内容，而是应由宪法加以规定。然而，物权法的立法者在此方面发生了不应有的认识错误，认为“物属于谁”是物权法的首要问题[20].在此观念指引下，像《物权法（草案） 》第51 条之类的规定被堂而皇之地写入了《物权法（草案） 》中，并被一些学者标榜为“中国特色”[21].

　　另外，在宪法秩序既定之前提下，作为私法之组成部分的物权法，恰如《物权法（草案） 》第2条所明示的那样是“平等主体之间”因物的归属和利用而产生的法律关系，“平等主体之间”的真正意蕴是“此权利主体与彼权利主体之间”，或“权利与权利之间”。因此，凡直接涉及“权力与权利”之关系的条款，尤其是牵涉到“限制权力之强制力”的条款，像征收、征用制度等，均不宜让物权法作“越厨代庖”之事。

　　把一些宪法性规范写入物权法表面上看是“混淆”了宪法与物权法之间的界限，实质上在造成立法资源浪费之时损害了宪法的权威性，降低了人们对“权力限制”之重要性的认识。譬如，关于征收、征用制度，因对公民财产权形成强大的强制，本应从宪法的角度慎重对待，因《物权法（草案） 》之规定，其却被降格为一个普通的民事问题。

　　2.对物权法之私法性的认识不足　物权法是典型的私法，是自治法。物权法虽有很多强制性条文，但是，这些具有强制性的权限性规范之本质不在于命令或禁止当事人做或不做某事，而是为了划定当事人的自治范围，旨在为自治奠定坚实的基础。公、私法模糊不清在我国现行法上有突出表现，江平教授认为，“从当前状况来看，有关土地权利和土地管理的法律可能是我国现行法律体系中公法和私法关系最为混乱的一个部分。”他因此建议可借鉴我国台湾地区的立法模式，将有关土地民事权利的规定放在《民法典》的物权篇中，而将地政方面的规定放到土地法中，如此之下，公、私法泾渭分明，避免了相互之间的重复矛盾[22].然而，令人遗憾的是，《物权法（草案） 》不但一如既往地重复规定了一些土地管理规范，而且也将一些《诉讼法》、《行政处罚法》、《刑法》规范规定下来。公、私法之区分对立法者而言，是那样的艰难！

　　3.对财产所有制意识形态的认识错误　按照马克思的理解，所有制是由财产的占有、使用、分配所形成的社会关系总和，因此所有制属上层建筑范畴，它具有概括性、抽象性。法律上的所有权概念，作为社会关系的法律表现，其同样属于上层建筑范畴。按照罗马法以来的所有权概念，抽象的所有权反映的是特定主体对特定客体的一种支配关系。因此，有什么样的所有制就有什么样的所有权的观点是根本错误的，如果说从国家所有制可推导出国家所有权制度，那么，按统一逻辑规则，我们也应可以，由“混合所有制”推导出“混合所有权”的概念。稍有物权法常识的人可知，“混合所有权”简直是无稽之谈。其实，就公有制与国家所有权之间的对应关系而言，其也存在明显的逻辑悖论。公有制从财产范围上包括资源性财产、公共性财产、公益性财产以及经营性财产的所有制，对国有经营性财产，尤其作为股份投资到一公司的国有财产，能推导出国有经营性财产所有权吗？ 在物权法看来，经营性财产其实属于法人所有权的客体，并不构成独立的所有权类型。

　　就其本质而言，所有制反映了在阶级划分基础上一国社会总财产在社会各阶级之间如何划分以及那一阶级的财产在社会关系处于主导地位的一种抽象的财产秩序。因此，所有制概念弥漫着“阶级斗争的硝烟”，反映着社会各阶级对国家权力的角逐，并折射了社会财产的基本分配格局。就公有制财产的保护而言，与其说依赖于私法的力量（所有权制度） ，不如说是主要靠国家的管理能力。因此，以所有权保护公有制的观念是狭隘的，认为所有权是所有制在法律上的反映的观念在逻辑上是错误的。

　　为便于法律的适用，保持法律秩序的和谐、统一，应放弃将一切与财产权相关的法规则放入物权法予以规范的想法，使物权法回归其私法性，并以此为基础重新考量物权法的制定问题。

　　四、余论

　　时至今日，我国虽然在法学研究、法学教育以及法制建设上取得了长足进步，但由《物权法（草案） 》可明显看出，立法者的立法思维20余来未有根本改变，“摸着石头过河”的经验主义、“成熟一个制定一个”的实用主义的立法思想仍停留在立法者的思维中，“为了人民利益、维护公有制的主导地位”等大而化之的思维仍左右着一些人的头脑。这些观念所带来的严重后果是，立法者置立法的规律性于不顾，并将物权法的科学性抛在了脑后。尤为严重的是，虽然我国的经济体制、所有制结构已发生天翻地覆的变化（变化仍在进行中） ，许多人文社会学科的研究者早已将其思考聚集于“问题”而不是“主义”；但在法学界，尤其是在民法学界，一些人仍未摆脱所有制意识形态的思维窠臼，顽固地坚持着“有什么样的所有制就有什么样的所有权”的陈腐观念。他们不能科学地回答所有制与所有权之间的逻辑关系，不能依据物权法的概念体系、思维架构对我国的所有权体系进行深刻反思。[23]

　　财产公有制被包括立法者在内的绝大多数人理所当然地视为我国物权法制定的限定条件，“在公有制的基础上制定物权法”因而被看作一个重要问题。其实，所有制概念只是以高度抽象的方式表明了一种静态的财产占有、使用、分配秩序。在市场经济体制下，无论是公有制财产，还是非公有制财产，在其参与市场，按市场法则运作时，其主体必须处于同等地位，并得到同样的保护。因此，“市场之内皆兄弟”，不管是国有企业法人，还是作为公有财产代表的“国家”，皆为私法上的人（所谓“国家是特殊的民事主体”） ，皆应为平等主体。公有制财产进入市场

　　之后，其性质与功能并无改变，但其身份却发生显著变化。在自由市场上，公有制财产，就是一种“私”产， [24]其身份与地位像私有制财产那样；否则，市场经济体制就难以维系。就此而言，“在公有制基础上制定物权法”并非一个不可绕过的问题。

　　将所有制问题放置一边之后，以主体类型分别规定所有权的立法模式应予以摈除，立法者应回归到以“不动产与动产之二分法”构造所有权体系的科学轨道上来。鉴于保护国有财产与集体财产的极端重要性，立法机关应加紧制定《国有资产法》与《集体财产保护法》，对公有制财产的使用、收益、处分、管理等问题加以具体规定。（出处：《现代法学》2006年第4期）

　　Abstract： Since China began to reform and was open to the outside world， its legal scholarship， legal educationand legal system building has achieved great accomp lishment. But in respect of the p roblems arising out of orpertaining to the Draft of the Real Right Act， its legislative ideas are backward that still focus on experience，p ractice and“combination of laws”rather than logic， jurisp rudence and the p rivate character of real right law. Thepostponement of p romulgation of the Draft affords a good opportunity for us to reconsider its legislative ideas. Onlybased on the ideas of p rivate law， characteristics of adjudication norms and the logic structure of the Real RightActper se， can a scientific real right law be made.

　　KeyWords： the Draft of the Real RightAct； General rather than detailed； adjudication norms； combination oflaws

　　注释：

　　[1] “宜粗不宜细”非独为一项立法策略，它其实是“文革”结束后中共中央处理诸多政治、历史及立法问题的一项指导方针。譬如，1978年12月1日，在中央政治局召集部分大军区司令员和省委第一书记打招呼会上，邓小平提出：“历史问题只能搞粗，不能搞细。一搞细就要延长时间，这就不利。要以大局为重。”（中共中央文献研究室1邓小平思想年谱（ 1975 - 1997） [M ] .北京： 中央文献出版社，19981981） 1979年9月1日，邓小平在听取第14次全国统一战线工作会议情况汇报时插话：“历史公案，不要匆忙去搞，那时有那时的条件。——你们提历史问题宜粗不宜细，这个想法好，现在应更多地解决现在的问题。”（邓小平。新时期统一战线是社会主义劳动者与爱国者联盟[A ].中共中央文献研究室。邓小平论统一战线[ C ].中央文献出版社， 1998.159.） 1980年3月19日就起草《关于建国以来党的若干历史问题的决议》同中央负责同志谈话时，邓小平讲到：“要通过这个决议对过去的事情做个基本的总结。还是过去的话，这个总结宜粗不宜细。”（邓小平。对起草《关于建国以来党的若干历史问题的决议的意见》[A ].中共中央文献研究室。邓小平文选（第2卷）[ C ].北京：人民出版社， 1994.292.）

　　[2] 这是邓小平同志在中央工作会议闭幕会上的讲话。这次中央工作会议为随即召开的中共十一届三中全会作了充分准备。邓小平同志的这个讲话实际上是三中全会的主题报告。（中共中央文献编辑委员会。 邓小平文选（第2 卷） [M ] . 北京： 人民出版社，1994.147.）

　　[3] 陈丕显1988年3月31日在第七届全国人民代表大会第一次会议上所作的《中华人民共和国第七届全国人民代表大会第一次会议全国人大常委会工作报告》。

　　[4]章立凡。 详读“宜粗不宜细”——我学邓小平理论的一点心得[ J ]. 同舟共进， 2004， （8） ： 34.

　　[5] 王汉斌1986年4月2日在第六届全国人民代表大会第四次会议上所作的《关于〈中华人民共和国民法通则（草案） 〉的说明》。

　　[6]房绍坤。 民事立法瑕疵及其原因与矫正[ J ]. 中国法学， 1993， （1） ： 34.

　　[7] 王泽鉴教授认为，台湾“民法”“关于相邻关系的规定，多达27条，约物权编全部条文1 /8，足见立法者对此问题的重视。”（王泽鉴。民法物权（第1 册） [M ] . 北京： 中国政法大学出版社，2001.211.）

　　[8] 有学者认为，“民法的法典化，从罗马帝国的国法大全开始，就显示了超越体制特质”。（苏永钦。私法自治中的国家强制[A ] .苏永钦。走进新世纪的私法自治[ C ] .北京：中国政法大学出版社，2002.4.）

　　[9]苏永钦。 私法自治中的国家强制[A ]. 苏永钦。 走进新世纪的私法自治[ C ] . 北京： 中国政法大学出版社，2002.6.

　　[10]裴智勇。 物权法草案二次审议热点分析——物权法走向[N ]. 人民日报， 2004 - 11 - 03 （13）。

　　[11]袁祥。 平等保护国家、集体和私人所有权——全国人大常委会法制工作委员会副主任王胜明、民法室主任姚红详解物权法立法热点（中） [N ] .光明日报， 2005 - 07 - 15（4）。

　　[12] 《外资企业法》第8 条规定，外资企业符合中国法律关于法人条件的规定的，依法取得中国法人资格。《外资企业法实施细则》第18条规定，外资企业的组织形式为有限责任公司。经批准也可以为其他责任形式。外资企业为有限责任公司的，外国投资者对企业的责任以其认缴的出资额为限。外资企业为其他责任形式的，外国投资者对企业的责任适用中国法律、法规的规定。

　　[13] 例如，徐国栋教授就《物权法（草案） 》的文字竟梳理出11大问题。（徐国栋。物权法草案文字梳理[ J ].法学， 2005， （8） .）

　　[14] 根据《物权法（草案） 》第263条第1项的规定，“‘私人’，包括公民、个体工商户、农村承包经营户、外国人、无国籍人，也包括个人独资企业、外资企业等。”

　　[15] 立法应通俗易懂的主张在我国民事立法上由来已久。上个世纪80年代中期制定《民法通则》时就有人以“债”的概念不通俗而主张摈弃之。（佟柔文集[ C ] . 北京： 中国政法大学出版社，1996.246.）时过十余年之后，在1998年3月的民法起草工作小组会议上，有学者再次以不通俗为由建议取消“债权”概念。（梁慧星。松散式、汇编式的民法典不适合中国国情[ J ] .政法论坛， 2003， （ 1） .）在物权法起草过程，立法的通俗化又一次受到许多人的关注。全国人大代表费斐说，法律概念再复杂，一部好的法律也可以用通俗的语言把它介绍出来，对于守法的人来讲就可以奉公守法，对执法的人来讲，方便执法。陈章良委员说，物权法应该很通俗，它关系到每个老百姓的切身利益。孙英委员说，法律要易于让群众接受。比如说不动产物权的消灭，“消灭”和一般的使用意义很不一样，是否可以改成“取消”、“解除”，既不损害法律上的含义，也让群众易于理解。还有权利的“处分”，犯错误才受处分，能不能改一改，比如叫“处置”、“处理”。（裴智勇。物权法草案二次审议热点分析——物权法走向[N ].人民日报， 2004 - 11 - 03 （13） .）

　　[16]苏永钦。 社会主义下的私法自治：从什么角度体现中国特色？ [A ] . 苏永钦。 走进新世纪的私法自治[ C ] . 北京：中国政法大学出版社， 2002.88 - 89.

　　[17] 《宪法》第10条第3款规定，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。第13条第3款规定，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。

　　[18]高富平。 物权法的十个基本问题——物权法草案修改意见[ J ]. 法学， 2005， （8） ； 张家勇。 物权法草案逐条评释[ EB /OL ]. 中国民商法律网， http： / /www. civillaw. com. cn /weizhang/default. asp？ id = 22860.

　　[19] 在物权法的视野中，动产虽是一个抽象的概念，但具体物权关系中，它却是特定的；不动产同样如此，物权法上的土地，是不动产登记薄上记载的“四至”清晰的特定土地，而非广袤无边的土地资源。

　　[20]王胜明。 十届全国人大常委会法制讲座第十一讲讲稿——我国的物权法律制度[ EB /OL ]. 中国人大网， http： / /www. npc. gov. cn / zgrdw / common / zw. jsp？ label =WXZLK&id= 337926&pdmc = 1143.

　　[21]杨立新。 论《物权法（草案） 》的中国特色[ EB /OL ].中国民商法律网， http： / /www. civillaw. com. cn /weizhang/default. asp？ id = 24960.

　　[22]江平。 中国民法典制订的宏观思考[ J ]. 法学，2002， （2） ： 44.

　　[23] 以物权法之科学性，反思我国所有权制度，在民法学界只有寥寥学者为之，孙宪忠教授为此方面的突出代表。（孙宪忠。物权法[M ].北京：社会科学文献出版社， 2005.183 - 199.）

　　[24] 孙宪忠教授认为，民法中的“私”字，只是民法技术上的“私”，只是一种法律责任和概念的技术手段，它的含义是主体的特定化，支配关系的特定化，并不是说这样就把公共财产变成了私有财产！（孙宪忠。中国当前物权法中的十五大疑难问题[ J ].社会科学论坛， 2006， （1） .）

　　朱广新·《中国法学》杂志社编辑