减价责任的逻辑构成（上）

　　一、减价的法制史及比较法考察

　　减价在法制中的出现， 可追溯至罗马法上的actio quan ti m inoris， 称为“减价之诉”， 是由市政官创设的诉讼。市政官告示曾规定： 在公共市场上出售奴隶或牲畜的人， 应向买受人保证： 标的物中不隐藏瑕疵， 并且如发现瑕疵， 将双倍返还价款； 因而， 买受人在发现隐蔽瑕疵后的当年内， 有权提起解除买卖合同之诉， 或在愿意保留买卖标的物的情况下，提起减价之诉， 要求根据价值受损情况削减价格。[2]在罗马—希腊时代， 这种责任被扩大适用于对任何物的转让， 即使是在市场以外进行的。就这种责任的成立， 瑕疵必须确实是暗藏的， 而且不是微不足道的， 以致达到使物不能使用的程度。此外， 这种瑕疵应于缔约时便已存在。无论转让人是善意的还是恶意的， 赔偿的义务均可表现为降低价格， 为此可提起“估价之诉”或“减价之诉”， 或者表现为撤销适法行为， 为此需提起“解除买卖合同之诉”。[3]上述转变的具体过程至今仍不大清楚， 市政官告示规定的这种责任被优士丁尼法扩展到任何物（包括土地） 的买卖。这种涵盖面极广的严格责任， 以及与之相关的两种诉讼， 保存在《民法大全》之中， 与市民法规定的对明确做出保证和对不诚实所承担的旧责任并存。[4]

　　后世大陆法系的立法， 关于减价的规定， 大多是出现在关于买卖合同的规定中， 是作为物的瑕疵担保的效力。比如法民第1644条、[5]德民原第462条[6]以及新第441条、[7]意民第1492条第1款、[8]俄民第475条第1款，[9]以及奥地利、丹麦、芬兰、瑞典、希腊、葡萄牙等的立法。[10]另外， 包括上述有些立法例在内， 也有许多国家的立法将减价的规则适用于其他类型的合同。[11]

　　大陆法系的“减价之诉”在普通法系却是不为人知的， 不过， 如果不履行不能免责， 英国普通法的做法也有非常相似的结果。首先， 对于违约的情形。如果货物是有瑕疵的， 普通法首要的规则是， 买受人可以主张损害赔偿， 赔偿实际交付的货物的价值与如果符合合同要求它本应具有的价值之间的差额。[12]并且， 尚得有如下效果： （1） 如果履行是不完整的， 而且价款亦易于相应地分配， 买受人可以合同作为可分的， 并仅对实际交付的部分付款。[13]（2） 英国1979年《商品买卖法》第53条第1款允许买受人在货物有瑕疵的场合主张一些请求权“以减少或者免除价款”。（3） 受损害的当事人亦得主张抵销（这一点适用于所有的合同类型） ， 即将由同一交易行为发生的请求权与他本应支付的数额相抵销。另外， 也如同大多数大陆法系国家的做法，对于其他的损失仍得请求赔偿。其次， 对于不履行可得免责的情形。在合同落空场合， 英国法的立场与大陆法系的做法不同， 通常是要适用1943年《法律改革（合同落空） 法》第1条第3款， 相应的手段有时被称为essentially restitutionary， 法院会命令返还已付的金钱， 并交付在债务解消之前获取的收益（而非金钱） ， 当然要扣除既已发生的费用。另外尚有一种罕见的情形， 合同虽非落空， 但对于其中的一些债务的不履行是可得免责的， 价款是否可得减额， 这主要取决于履行是否能够很容易地分割。[14]

　　联合国《国际货物销售合同公约》第50条规定： “如果货物不符合同， 不论价款是否已付，买方都可以减低价格， 减价按实际交付的货物在交货时的价值与符合合同的货物在当时的价值两者之间的比例计算。但是， 如果卖方按照第三十七条或第四十八条的规定对任何不履行义务做出补救， 或者买方拒绝接受卖方按照该两条规定履行义务， 则买方不得减低价格。”这一规定是针对买卖合同所设， 自不待言。由于中国是该公约的缔约国， 因而公约的规则尤其应当引起我们的重视。

　　《欧洲合同法原则》第9： 401条规定： “ （一） 受领了与合同不符的履行提交的一方当事人可以减少其价格。此种减价应当与履行提交时与符合要求地提交的履行相比履行之价值的降低相称。（二） 一方当事人如依前款规定有权请求减价， 并且它已支付了超过减后余价的价金， 则可以向对方当事人要回超出的部分。（三） 减过价的一方当事人不得再为履行价值的降低获取损害赔偿， 但仍然有权对它遭受的其他损失请求赔偿， 只要它们依据本章第五节的规定是可以获取的。”这一规定并未限定可得适用的合同的类型， 显然是要普遍适用于各种类型的合同。

　　在中华人民共和国的立法中， 减价的规定可以追溯及1978年《农药质量管理条例（试行） 》第17条和第21条，[15]其中的“按质论价”， 似可寓含“减价”责任。具体分析， 可有两种基本情形， 其一， 尚不存在合同的情形， 自然谈不到违约责任； 其二， 已经存在合同关系的情形，质量不符合标准则构成违约， 在符合其他条件的前提下， 买受人同意接受使用， 则产、销双方协商而“按质论价”， 可以认定为对于价格的协议变更； 被减掉的价款， 可以认为是由产方承担的违约责任。

　　1981年《经济合同法》第39条（ 1993年修正后的第34条） 针对建设工程承包合同承包方的责任规定， “因勘察设计质量低劣或未按期提交勘察设计文件拖延工期造成损失， 由勘察设计单位继续完善设计， 并减收或免收勘察设计费， 直至赔偿损失。”第40条（ 1993年修正后的第35条） 针对加工承揽合同承揽方的责任规定， 承揽方“未按合同规定的质量、数量完成定作方交付的工作， 应无偿进行修理、补足数量或者酌减报酬。如果工作成果有重大缺陷，还应承担赔偿责任。”其中所谓“减收或免收勘察设计费”、“酌减报酬”， 均属减价责任。

　　1984年原《工矿产品购销合同条例》第35条规定“按质论价”的违约责任，[16] 1984年商业部发布、1985年修订的原《五金交电家电化工商品购销合同实施办法》第45条亦有相似的规定。“条例”第35条第1款中的“按质论价”就是“减价”责任； 第2款中供方“偿付需方该不合格包装物低于合格包装物的价值部分”被纳入“要求赔偿损失”的范畴， 而未作为一种独立于赔偿损失的“减价”责任， 这一点是值得注意的。至少， 此时减价与赔偿损失二者的关系，尚不算是很清楚。

　　1984年《加工承揽合同条例》第21条关于承揽方的违约责任， 亦有“未按合同规定的质量交付定作物或完成工作， 定作方同意利用的， 应当按质论价”的规定（第1项） .继上述法律法规或规章之后， 《合同法》第111条规定了减价责任，[17]自体系以言， 该条规定位于合同法“总则”中， 减价被作为一种违约责任， 而没有特别作为物的瑕疵担保责任，宜特别注意。另外， 合同法“分则”中亦有关于减价责任的规定。[18]

　　最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[ 2004 ]14号） 第11条： “因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定， 承包人拒绝修理、返工或者改建， 发包人请求减少支付工程价款的， 应予支持。”

　　二、减价权的性质： 请求权抑或形成权

　　减价作为一种债权人的救济手段或者违约责任， 自债权人的立场分析， 显然是赋予债权人一种主张减价的权利， 称为减价权（Minderungsrecht） ， 惟此种权利的性质如何， 颇有分歧。不同的法理构成， 直接影响到减价权行使的程序及法律效果， 宜先予分析。

　　（一） 请求权说

　　该说认为减价权是一项纯粹的请求权（Ansp ruch） ， 称为“减价请求权”， 经出卖人同意，始生效力。关于其请求权的内容有契约说及回复说两种。前者谓买受人的请求为要约， 依出卖人的承诺（出卖人有承诺的义务） 而成立减价合同。如出卖人不同意， 则依判决以代替其同意。

　　后者谓价金减少请求权是请求已支付价金的部分返还， 或未支付价金部分解除或减价。因当事人的合意或因确定的确认减价的判决， 而确定的发生拘束力， 不许买受人再为变更。出卖人对于减价之合意或代替其合意的判决， 并非买受人的请求权发生效力的预定条件（契约说则这样解释） ， 只不过是买受人失去其减价变更权的时点。[19]我国学者往往认为， 如何减价并非债权人单方意思表示所能决定的事情， 要么与债务人达成协议， 要么请求法官或者仲裁机构确定，故非属形成权， 而属一种请求权。[20]

　　采纳请求权说的立法例有德国旧债务法以及欧盟消费者动产买卖指令（第3条第2款和第5

　　款）。

　　（二） 形成权说

　　该说主张减价权是一项形成权， 在法理构造上， 是将它设计成“一部解除”， “减少价金”是以单方意思表示为之。日本学者就《日本民法》第563条第1项所规定[21] “请求减少价金”，多解释为合同的一部解除， 故以之为形成权。[22]《德国债务法》修改后， 第441条及第437条第2款均只使用“减少价金”字样， 在目前德国通说上， 便是采形成权说， 以减价类如解除而为一项形成权（Gestaltungsrecht） .[23]另外， 依台湾最高法院1983年台上字第4694号及1984年台上字第4354号判决， 台湾民法第365条第一项所指之减少价金， 实系主张减少价金， 不以出卖人承诺为必要， 与同法条项规定解除契约之性质同属形成权， 该条项于二者所规定之六个月行使期间， 皆为无时效性质之法定期间。[24]

　　（三） 进一步的分析

　　对于减价权性质的探究， 是要为后述相关法理的分析提供一个基点， 尚非纯粹的理论概念之争， 而有其实际价值， 勿待深论。我国学说对于减价权的法律性质， 尚欠深入分析。以下分别针对上述请求权说与形成权说进行分析。

　　1. 对于请求权说的分析

　　我国学者倾向于请求权说， 却未必是建构在坚实的理论基础之上， 毋宁说是多种因素共同作用使然。作为其理由， 可以想到如下几点： 其一， 由于减价权具有“减价请求权”的外观。其二， 《合同法》第111条使用了“要求”对方承担减少价款或者报酬等违约责任的字样。其三， 基于排除法， 认为减价权并非权利人的形成权， 更非支配权与抗辩权， 故只能归入请求权。

　　首先， “减价请求权”并非当然即为请求权。此类穿着“请求权”外衣的权利并非请求权的情形尚有数种。比如《合同法》规定的“撤销权”就是“请求人民法院或者仲裁机构”撤销，我国学说仍以之为形成权的一种，[25]或称之为“形成诉权”。[26]当然， 从《合同法》第111条来看， 并没有要求须请求法院或者仲裁机构来实现减价， 因而， 减价权尚非一种“形成诉权”。[27]

　　其次， 关于《合同法》第111条使用的“要求”一词， 宜解释为“主张”， 即受损害方可以主张减少价款或者报酬，[28]而不宜解释为“请求”。

　　再次， 对于减价应当区分减价的过程与减价的结果。就后者而言， 通过减价使债权人受到保护， 而使债务人负担一些不利益， 这个法律后果本身正是《合同法》第111条规定的减价的违约责任。对于这种结果或者违约责任， 债权人可以说具有一种请求权或者诉求权， 就像对于履行或赔偿相应地可有请求权或者诉求权一样。[29]但是， 减价权本身并非就是这种减价利益的请求权或者诉求权， 而是此前一个环节的事物， 是作为实现减价利益的手段或工具的权利， 是针对减价过程发挥作用的权利。它本身是请求权的前提， 而不是请求权本身。

　　人们会指出， 《合同法》第111条除了关于减价权的规定之外， 还规定受损害方可以要求债务人承担“修理、更换、重作、退货”的违约责任。倘若将其中的减价权解释为形成权， 对于受害方享有的“修理、更换、重作、退货”的权利， 是否也要理解为形成权而非请求权呢？ 如果答案是否定的， 那么将减价权与“修理、更换、重作、退货”的权利区别对待的理由何在？

　　进而言之， 包括赔偿损失以及支付违约金在内的其他违约责任形式， 是否也应做类似于减价过程和减价结果的分解工作呢？[30]

　　其实， 民法概念的形成乃是为了说明生活现象， 此处的请求权说与形成权说之争， 无非在于观察者着眼点的不同。前者着眼于结果， 后者着眼于过程。对于第111 条中出现的其他违约责任方式， 从逻辑上当然也可以作“过程”与“结果”的区分， 比如提出并分析“修理权”、“更换权”、“重作权”、“退货权”之类概念， 只是这种区分的意义何在？ 如果没有特别的意义， 那就只是人为地将问题复杂化， 应该摒弃这种做法。为何本文对于“减价”要特别提出这种区分呢？ 原因在于“减价”问题的特殊性， 它只是通过权利人的意思表示即可完成， 无须另外借助一些事实行为（像其他责任方式中的修理行为、更换行为、重作行为等） .一旦法律效果仅凭一方的意思表示即可完成， 这时便恰好符合了形成权质的规定性。而对于修理、更换和重作， 除了债权人的意思表示之外， 还要有债务人的事实行为配合， 才能有一确定的结论： 符合债务本旨时使债务消灭， 不符合债务本旨时进一步发生相应的债务不履行责任。对于这些债务人的行为， 显然构成的是债权人请求的对象。对于第111条中的“退货”， 存在不同的认识， 一种认识将它定性为合同解除， 另一种认识则将它定性为债权人行使拒绝受领权的体现。[31]但不管是哪一种立场， 显然均非“请求”的对象。如此看来， 第111条中规定的修理、更换、重作、退货及减价， 其内部并非整齐划一的事物， 而作简单划一的处理， 并不合适， 必须区别对待。

　　最后， 如果将减价权理解成为一种请求权， 当然是要请求相对人为一定的行为， 于此场合，请求债务人减价？ 或请求债务人同意减价？ 或请求债务人接受减价？ 减价之内容变更， 究竟由谁主宰？ 这些均值得疑问。另外， 有理的债权人却要请求理亏的债务人进行减价， 这与一般社会观念， 亦有不合。

　　2. 对形成权说的分析与展开

　　笔者目前认同形成权说， 但既有的形成权说， 大抵是建构在“一部解除”思想之上的， 减价权被解释成为一种解除权（即一部解除权） ， 因为权利人行使这种权利， 便当然发生减价的结果。由此产生一项疑问： 减价到底是一部解除还是合同变更？

　　关于一部解除， 以我国《合同法》买卖合同部分的规定为例， 是发生在主物与从物（第164条）、标的物为数物而其中一物不符合约定（第165条）、出卖人分批交付的标的物中一批标的物不交付或交付不符合约定（第166条） 场合， 其共同特点在于标的物是可以区分的， 如果不可以区分， 仅存在质量问题， 是否还可以适用“一部解除”， 诚值疑问。我以为， 对于减价权， 与其建构在“一部解除”思想之上， 不如建构在“合同变更”思想之上。当然， 合同变更又可以有不同的类型。当事人协商一致， 可以变更合同（《合同法》第77条第1款） ， 自无问题。问题在于， 可否基于一方的意思而变更合同？ 作为一种形成诉权的变更权在我国《合同法》上是存在的（参见《合同法》第54条） ， 但是， 是否允许一方当事人依单方意思而减少价款或者报酬呢？ 这一点从《合同法》第111条的规定来看是模糊的， 这也正是需要进一步探讨的问题。

　　笔者认为， 减价权是一种单纯形成权， 是依单方意思表示减少价款或者报酬的权利。减价权人行使这种形成权的行为同样是一种单方法律行为， 其法律后果自然要向行为人的意思表示（效果意思） 中寻找， 法律是按照行为人的意思表示赋予法律效果。这样， 就会出现形成权说的反对者的担忧： 合同的具体内容岂不由一方当事人决定？

　　在回答上述问题之前， 应该先思考一下， 减价权人是否可以任意决定减价数额呢？ 答案是否定的。道理很简单： 减价是从公平原则出发而求“按质论价”， “价”之论非出于减价权人的恣意，而须按照一定的标准， 亦即“质”。在减价权人的“形成意思”中， 纵有减价数额的提示， 该数额不过是基于减价权人对于“质”的评价， 此项评价未必准确， 因而其“形成意思”中的减价数额提示亦未必准确， 这时则可类推适用《合同法》第96条第1款后段， 对方有异议的， 可以请求人民法院或者仲裁机构确认减价的效力。如果没有异议， 自当按照减价权人的形成意思赋予效果。

　　既然对方有可能会对减价有异议， 这时裁判者就应当有应对的方法。有两种可能的构成：

　　其一， 如果能够确立一种具有普遍适用性的计算公式（这一点是可能的， 后文另行分析） ， 只要提出减价问题， 就可以直接适用该计算公式得出减价结果， 将会非常理想， 相关的问题就转化为举证责任负担的问题（比如由哪一方负责证明交付的标的物的实际价值及应有价值） .其二，如果上述一点做不到， 典型的是对于有瑕疵的买卖标的物不存在市场价格的场合， 德国实务通常是依据消除瑕疵所必需的金额来确定价值的降低。[32]值得借鉴。

　　减价权作为一种形成权， 对此还应注意与另外一种权利的区分， 即《合同法》第111条规定的“选择权”， 受损害方可以合理“选择”要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。这种选择权性质上是一种形成权， 其行使（比如选择减价） 常与被选择的权利的行使紧密地结合在一起， 因而容易混淆。此项选择权既为一项形成权， 因其行使而归于消灭， 因而， 权利人无从再度行使。申言之， 受损害方一旦选择减价， 便不可以再改择其他与减价相冲突的救济方法。

　　三、减价权的成立

　　（一） 质量不符合约定

　　“质量不符合约定”是否要求须达到一定的严重程度（比如《合同法》第94条第4项“致使不能实现合同目的”） 呢？ 从我国《合同法》的规定看不出有什么特别的要求， 故在解释论构成上不必要求须达到相当的严重程度。《德国民法典》第441条第1款前段“买受人可以以对出卖人的意思表示减少买卖价款， 以代替合同的解除”， 学理解释由此认为， 作为减价的构成要件， 《德国民法》第323条关于解除的要件亦须符合。[33]而该条是关于解除是否需要指定给付或事后补充履行的期间的规定，《合同法》第111条的用语为“质量不符合约定”， 语义范围限定于标的物的品质， 由此带来的问题是， 标的物数量不足、履行的时间不符以及标的物具有权利瑕疵的情形， 是否可以适用减价的问题。

　　“品质不符”之所以被作为减价适用的对象， 似可从以下方面说明： 品质决定标的物的价值， 价值决定价格； 次品质只能对应于低价格。由此可以看出， 对于某一标的物能否适用减价，需要通过标的物“价值”这一逻辑桥梁加以判断。

　　1. 数量不足

　　《合同法》第72条第1款规定， 债权人可以拒绝债务人部分履行债务， 但部分履行不损害债权人利益的除外。问题在于， 如果债权人受领了债务人的部分履行， 债务人未再履行剩余部分进而构成违约， 债权人是否有权主张减价呢？ 这一点从法条字面上是看不到答案的。

　　查看比较法， 前文PECL的规定， 依其第1款所定条件， 如对方当事人的履行不完整或有其他不符合合同的情形， 则受损害方有权减价。不论履行不符合约定所关涉者是数量、质量、交付的时间抑或其他， 此项救济均得成立。[34]

　　依《合同法》第66条后段， 一方在对方履行不符合约定时， 有权拒绝其相应的履行要求。

　　显然， 该条所规定的同时履行抗辩权只能在价款或报酬未付时发挥作用， 拒绝支付相应部分的价款或报酬， 却对已付价款或报酬的情形无能为力， 无法据以要求返还多付部分的价款或报酬。

　　就此点而言， 构成法律漏洞， 可类推适用《合同法》第111条， 允许成立减价权。

　　2. 时间不符

　　（1） 提前履行

　　《合同法》第71条第1款规定， 债权人可以拒绝债务人提前履行债务， 但提前履行不损害债权人利益的除外。如果债权人受领了提前履行， 是否可以主张减价呢？ 提前履行， 只要所交付的标的物不存在品质问题， 应无主张减价的实定法依据。另外， 提前履行亦不构成法律漏洞，立法已经规定“增加的费用”由债务人负担， 已可解决问题。

　　（2） 迟延履行

　　债权人可因此请求迟延损害的赔偿， 固不待言。通常言之， 迟延履行并不影响标的物本身的品质和价值， 如因此受有损害， 属于迟延损害范畴， 可通过损害赔偿解决问题。不过， 《合同法》第280条关于勘察、设计合同的规定， 肯定了未按照期限提交勘察、设计文件拖延工期场合的“减少或者免收勘察、设计费”的责任， 实属特别规定。

　　3. 权利瑕疵

　　关于权利瑕疵， 《合同法》第150 - 152 条作了规定， 惟对其法律后果未作充分的规定，特别是未像第155条那样规定依第111条要求承担违约责任。能否适用减价， 似不明确， 宜深入探讨。

　　自法制史与比较法的立场观察， 在罗马法时代的“减价之诉”就是仅对物的瑕疵适用的，并不适用于权利的瑕疵。这一立场基本被大陆法系立法维持着， 应无疑义。

　　2002年德国新债务法生效之后， 德国学说亦有见解主张， 因权利瑕疵（Rechtsmaengeln） 亦得发生减价之问题， 比如土地买卖场合， 土地上存在有买受人无法除去的役权负担。[35]殊值得注意。施莱希特里姆教授则认为， 自法律政策以言， 值得追求的是对于权利瑕疵亦许予减价，以免在个别场合难以区分物的瑕疵和权利瑕疵。[36]

　　CISG第50条规定了减价， 该条是否适用于权利瑕疵的情形， 学者解释亦不一致。[37]作为我国法的解释论， 原则上应坚持对权利瑕疵不适用减价， 理由在于《合同法》第111条的规范射程并未及于权利瑕疵。对于德国学者提及的个别情形， 作为例外， 类推适用第111条而承认减价权的发生， 亦未尝不可。

　　（二） 在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知债务人

　　《合同法》针对买卖合同于第157条和第158条规定了买受人的检验通知义务及其期间， 超过检验期间始发现问题， 是否还能请求减价？ 法条用语是“视为”符合约定，[38]自不许推翻，不应再成立减价。对于买卖合同以外的其他有偿合同， 依《合同法》第174条， “参见买卖合同的有关规定”。

　　上述“检验期间”， 性质上为“瑕疵发现期间” （或称“质量异议期间”） ， 而非“权利行使期间” （短期时效， 参见《民法通则》第136条第2项） .前者作用的对象是债权人“权利是否存在”， 后者作用的对象则为债权人“权利是否行使”。申言之， 检验期间的徒过， “视为”标的物的数量或者质量符合约定， 债务人的责任并未成立， 债权人依《合同法》第111条所得发生的诸权利自无从发生， 尚不得谓诸此权利业已发生， 惟因检验期间的经过而被消灭。同样，说检验期间适用的对象含请求权和形成权， 亦不够准确。

　　（三） 债权人同意接收

　　债权人发现标的物质量等不符合约定， 可有不同的救济手段， 包括拒绝受领、解除合同， 或者请求修理或更换， 这时债权人不愿意接收不符合要求的标的物。如债权人认为标的物虽不符合约定， 但仍不妨利用， 并愿意接收利用， 债权人还可以请求赔偿， 也可以要求减少价款或者报酬。减价作为一种违约救济手段， 其适用必须以债权人同意接收不符合约定的标的物为前提。

　　（四） 债务人的救治权优先？

　　在我国法学理论中本无所谓债务人的“救治权” （ right to cure， Recht zur zweiten Andienung，Maengelbeseitigungsrecht） ， 这一概念大抵来源于《国际货物销售合同公约》、《国际商事合同通则》及《欧洲合同法原则》，[39]意指在债务人债务不履行或义务违反场合， 债务人可以立即修正自己的违约行为， 重新提交履行， 债权人不得拒绝或者反对。这一概念虽然在我国既有的法学理论中尚不存在， 但我国民法规定了诚实信用原则， 基于诚信原则， 在法理上可以而且应当承认债务人的救治权。

　　债务人的救治， 也就是对于不符合约定的履行的修正， 并重新提交履行。它的特点是强调继续履行， 因而它具体体现为我国《合同法》规定的修理、更换与重作。在债务人履行合同义务不符合约定场合， 债权人固然可依《合同法》第111条请求修理、更换或重作， 现在的问题是， 如果债权人主张减价， 债务人主张修理、更换或重作， 这时应当支持谁的主张？ 这一点在我国现行法上是没有直接的答案的， 而在上述模范法中则有规定， 即债务人的救治权优先。针对我国法， 在解释上可基于诚信原则肯定债务人的救治权， 已如上述， 以此为前提， 笔者认为也应肯定债务人救治权的优先地位， 换言之， 债务人对于修理、更换或重作的主张， 应优先于债权人对于减价的主张。

　　与此相关， 如果债权人主张减价， 而债务人主张损害赔偿， 此时支持谁的主张呢？ 损害赔偿已不属于债务人救治的范畴， 故不具有优先地位， 此时的选择权不在于债务人， 而在于债权人， 故应支持债权人的主张。

　　（五） 价款或报酬是否已付无关紧要

　　减价权作为一种形成权， 不同于抗辩权， 尽管它在诉讼中可以作为一种抗辩被提出。一旦债权人主张了减价权， 就可以因此而主张减价利益， 在价款未付时可因此拒绝支付相应的部分，在价款已付时可因此主张返还相应的部分。总之， 减价权的成立及其行使， 与价款是否已付，均无关系。

　　（六） 不要求债务人具有过错

　　自历史渊源来看， 减价本身是作为物的瑕疵担保责任的一项内容出现的， 而瑕疵担保责任的发生， 是基于买卖等价关系遭受破坏， 故不要求以债务人具有过错。我国《合同法》已将减价作为一种违约责任， 这也正是瑕疵担保责任被统合进违约责任的一个表现， 惟须注意的是，这种统合的基础是不要求债务人具有过错， 是一种无过错责任。

　　最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[ 2004 ]14号） 第11条规定： “因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定， 承包人拒绝修理、返工或者改建， 发包人请求减少支付工程价款的， 应予支持。”可见， 最高人民法院在这里将“承包人的过错”作为了发包人请求减少支付工程价款的前提条件， 笔者以为这一规定在法理上是值得商榷的。

　　上述立场对于结果债务， 不成问题； 对于手段债务， 是否适用无过错责任原则， 则值得分析探讨。笔者认为， 归责原则主要是针对损害赔偿责任而言的， 对于强制履行责任并不适用，对于减价责任也不适用， 道理在于减价的成立基础不在于债务人是否有过错， 而在于有偿合同的均衡关系因履行不符合约定而遭受破坏， 或者说减价的成立基础在于公平原则。基于这一认识， 对于手段债务， 如果适用减价责任， 也不必要求债务人具有过错。（来源：《清华法学》）

　　注释：

　　[1]参见〔日〕北川善太郎： 《日本民法体系》， 李毅多、仇京春译， 科学出版社1995年版， 第3页。

　　[2] 参见黄风编著： 《罗马法词典》， 中国政法大学出版社2002年版， 第16页。

　　[3] 〔意〕彼德罗。彭梵得： 《罗马法教科书》， 黄风译， 中国政法大学出版社1992 年版， 第332 ～333页。

　　[4] 参见〔英〕巴里。尼古拉斯： 《罗马法概论》， 黄风译， 法律出版社2000年版， 第192页。

　　[5] 参见《法国民法典》， 李浩培、吴传颐、孙鸣岗译， 商务印书馆1979年版， 第231页。

　　[6] 《德国民法典》原第462条： “因出卖人依第459条、第460条的规定应对其负责的瑕疵， 买受人可以请求解除买卖（解约） 或减少价金（减价） .”参见《德国民法典》， 杜景林、卢谌译， 中国政法大学出版社1999年版， 第99页。

　　[7] 参见《德国民法典》， 陈卫佐译， 法律出版社2006年版， 第153～154页。

　　[8] 《意大利民法典》第1492条第1款： “在第1490条规定的情况中， 买受人根据其选择可以请求解除契约（1453） 或者减少价金， 但是惯例规定对特定瑕疵不解除契约的情况除外。”参见《意大利民法典》， 费安玲等译， 中国政法大学出版社2004年版， 第361页。

　　[9] 参见《俄罗斯联邦民法典》（全译本） ， 黄道秀译， 北京大学出版社2007年版， 第191页。

　　[10] See AUSTR IAN ABGB §932 （1） ； DAN ISH Sale of GoodsAct §42 and 43； F INN ISH and SWED ISHSale ofGoodsActs §§37， 38； GREEK CC arts.534， 535， 540； and PORTUGUESE CC arts.911 and 913.

　　[11] See DAN ISH Lease Act §§11 （2） 15 and 16 （2） and on construction contracts； F INLAND， Sale of realp roperty and service contracts； GERNAN BGB §§515 （ barter） ， 537 （ lease） ， 634 （1） and （4） （work， but not serv2ices） and 651 （ d）（ travel） ； GREEK CC arts.573 （ barter） ， 576 （ lease） and 688 and 689 （work） ； ITAL IAN CCart.1668 （ construction contracts） ； PORTUGUESE CC art.1222 （work ） ； and SPAN IN CC art.1486 （ sales） . InPRANCE， outside cases of defects， p rice reduction is limited to commercial cases， as a consequence of usages； but thereis a tendency to generalize it to other contracts： Civ13， 15 December 1993， D.1994.462， note Storck （ lease） .From OleLando and Hugh Beale ed.， Principles of European Contract Law， Parts I and II， KluwerLaw International， 2000， p.432.

　　[12] See Treitel， Rem edies forB reach of Contract， Clarendon Press.Oxford， pp.107～111.

　　[13] See Dawood L td.v. Heath L td. 〔1961〕2 L loyd‘ s Rep 512， Q.B.

　　[14] See Ole Lando and Hugh Beale ed.， Principles of European Contract Law， Parts I and II， KluwerLaw Interna2tional， 2000， pp.432～433.

　　[15] 第17条规定： “商业部门应根据农药质量标准及厂方出具的产品合格证， 加强农药质量验收工作，不合格产品不得收购。质量不符合标准但又可以使用的产品， 必须征得农林部门意见后， 经产、销双方协商，提出按质论价的处理意见， 报请省、自治区、直辖市主管部门审批后处理。”第21条规定： “已失效的农药不得出售， 经鉴定仍有使用价值的， 上报有关部门按规定权限审批后， 按质论价处理。”

　　[16] 原《工矿产品购销合同条例》第35条中便有“供方所交产品品种、型号、规格、花色、质量不符合同规定的， 如果需方同意利用， 应当按质论价； 如果需方不能利用的， 应根据产品的具体情况， 由供方负责包修、包换或者包退， 并承担修理、调换或退货而支付的实际费用。供方不能修理或者不能调换的， 按不能交货处理。”“因产品包装不符合同规定， 必须返修或重新包装的， 供方应当负责返修或重新包装， 并承担支付的费用； 需方不能要求返修或重新包装而要求赔偿损失的， 供方应当偿付需方该不合格包装物低于合格包装物的价值部分。”

　　[17] 参见《合同法》第111条。

　　[18] 关于承揽合同， 参见《合同法》第262条、第280条。

　　[19] 参见史尚宽： 《债法各论》， 作者发行1986年版， 第35页。

　　[20] 在2004年11月召开的“中日韩三国民法制度趋同道路探索”国际研讨会上， 笔者提出减价权的性质问题并引起了中日学者间的讨论， 梁慧星教授认为， “按照中国合同法的规定， 当事人要求减价， 需要对方同意， 对方可以拒绝这一请求， 因此其不符合形成权单方意思表示的本质。”参见渠涛主编： 《中日民商法研究》（第四卷） ， 法律出版社2006年版， 第292页。

　　[21] 《日本民法》第563条第1项： “因作为买卖标的的权利的一部属于他人， 出卖人不能将其移转于买受人时， 买受人得按其不足部分的比例请求减少价金。”参见《日本民法典》， 陈国柱译， 吉林大学出版社1993年版， 第117页。

　　[22] 参见〔日〕我妻荣： 《债权各论》（中卷一） ， 岩波书店1957年版， 第270页； 〔日〕柚木馨编集：《注释民法（14） 债权（5） 》， 有斐阁1966年版， 第143页。

　　[23] 参见Vgl.Annemarie Matusche2Beckmann， in： Staudingers Kommentar zum BGB， §§ 433 ～487； 2004，S.310； H.P.Westermann， in： Muenchener Kommentar zum BGB， Band 3， 4.Auflage， 2004， §44. RdNr.1； Huber/Faust， Schuldrechtsmodernisierung： Einfuehrung in das neue Recht， 2002， S.345； DieterMedicus， Schuldrecht II， Be2sonderer Teil， 131Aufl1， Verlag C.H.Beck 2006， S.21； Brox/Walker， Besonderes Schuldrecht， 311Aufl1， VerlagC.H.Beck 2006， S167.

　　[24] 转引自詹森林： 《民事法理与判决研究》（二） ， 元照出版社2003年版， 第163页。台湾学者较早主张形成权说者为史尚宽先生， 参见前注19， 史尚宽书， 第35～36页。

　　[25] 参见梁慧星： 《民法总论》， 法律出版社2001年版， 第221页。

　　[26] 龙卫球： 《民法总论》， 中国法制出版社2002年版， 第126页； 申卫星： “形成权基本理论研究”， 载梁慧星主编： 《民商法论丛》（第30卷） ， 法律出版社2004年版， 第19页。

　　[27] 所谓形成诉权， 是指形成权的行使须提起诉讼（形成之诉） ， 而由法院作成形成判决。《合同法》第111条所规定的减价的权利， 显然未作如此要求， 故不属于形成诉权。但是， 这并不排除权利人可以通过向法院提起形成之诉的方式行使其权利， 就如同解除权的行使除“通知对方” （参见《合同法》第96条第1款） 的方式外， 也可以采取提起形成之诉的方式一样。

　　[28] 此点系受史尚宽先生见解启发， 针对“台湾民法”第359条规定的解除或减少价金史尚宽指出， “台湾民法”规定解除其契约或请求减少其价金， 所谓“请求”应解释为“主张”， 即出卖人得主张解除契约或主张减少价金， 并不以出卖人之承诺为必要。参见前注19， 史尚宽书， 第35页。

　　[29] 戴孟勇博士质问此种请求权的基础。笔者的认识是， 首先可以是《合同法》第107条； 其次， 《合同法》第111条本身兼具减价责任请求权基础的功能。之所以这样认识， 是因为这两个条文均使用了“违约责任”这一概念。针对第111条， 就“违约责任”固然可以请求， 惟达到这一结果， 尚需要一个过程。这个过程， 从法条字面上出现的“选择”二字已现端倪， 此时的“选择”具有“形成”的意思， 故尚须借助“主张” （法条中的“要求”） ， 才可以构成一个完整的意思表示， 一个行使形成权的意思表示。

　　[30] 这是戴孟勇博士提出的疑问。

　　[31]参见韩世远： “债权人拒绝受领权探析”， 载《人民法院报》2004年2月20日第3版。

　　[32]参见Vgl.Medicus， aaO.， S.21.

　　[33]参见Vgl.Huber/Faust， Schuldrechtsmodernisierung： Einfuehrung in das neue Recht， 2002， S.346.

　　[34] See Ole Lando and Hugh Beale ed.， Principles of European Contract Law， Parts I and II， p.430.

　　[35]参见Vgl.H.P.Westermann， in： Muenchener Kommentar zum BGB， Band 3， 41Auflage， 2004， §441 RdNr11； Huber/Faust， Schuldrechtsmodernisierung： Einfuehrung in das neue Recht， 2002， S.346.

　　[36]参见Vgl1Peter Schlechtriem， InternationalesUN2Kaufrecht， 2.Aufl1， Mohr Siebeck 2003， S.132.

　　[37]否定说认为， 对于公约来说， 减价之救济仅于货物“与合同不符”之情形适用， 这是公约的一个技术性概念， 它仅涵盖第35条和第36条所规定的情形， 而排除了货物中有“第三人的权利或请求”的情形（第41条和第42条） .这一点与国内法律体系中减价通常适用的范围是一致的。而试图将其适用范围扩张及于权利瑕疵的做法是不成功的。那些尝试不宜再行做出。那种认为第50条亦得适用于权利瑕疵的观点是与第50条的用语及立法史不一致， 且亦无实际的必要作如此的扩张。买受人收到的货物上有第三人的权利， 且想通过减价救济（这是罕见的） ， 他可以通过主张第45条第1款第2项而获得充分的保护。另外， 严格以言， 在权利瑕疵的案件中， 也不大可能有出卖人依据第79条免除损害赔偿责任的情形。参见Peter Schlechtriem ed.， Comm entaryon theUN Convention on the International Sale of Goods （CISG） ， translated by Geoffrey Thomas， Clarendon Press.Oxford，p.440.Vgl1auch MuellerChen， in Schlechtriem /Schwenzer （ hg. ） ， Kommentar zum Einheitlichen UNKaufrecht，41Auflage， 2004， Art150 Rn12.关于肯定说， 参见Vgl1UlrichMagnus， J.von Staudingers Kommentar zum BGB undNebengesetzen： W ienerUN2Kaufrecht （CISG） ， Sellier2de GruyterBerlin 2005， S.533.

　　[38]参见杨与龄： 《民法概要》， 中国政法大学出版社2002年版， 第16页； 另可参见江平： “民法中的视为、推定与举证责任”， 载《江平文集》， 中国法制出版社2000年版， 第61页以下。

　　[39]参见《国际货物销售合同公约》第37条和第48条、《国际商事合同通则》第71114条（不履行方的补救） 以及《欧洲合同法原则》第8： 104条（不履行方的补救） .另外， 美国《统一商法典》第2 - 508条亦规定有类似的制度。

　　韩世远·清华大学法学院副教授