对《劳动合同法》实施前后用人单位应对措施的法律思考

　　（一）在《劳动合同法》实施前大规模裁员。

　　一是强迫员工自愿辞职。一些用人单位常以人事变动、机构改革、工作需要等种种借口调整劳动者的工作岗位、降低劳动报酬，逼得劳动者主动辞职，从而逃避支付经济补偿及有关违约金。例如：某电网公司为规避《劳动合同法》，强迫编外员工签订“自愿辞职书”，然后签订劳务派遣协议，与劳务中介公司签订劳动合同。二是采取先辞职后竞岗、使工龄归零。著名企业华为就因采取此行动引起轩然大波。在2008年元旦之前，华为公司要求其所有工作满8年的员工必须到公司办理主动辞职手续（即先辞职后竞岗），再与公司签订1—3年的劳动合同，此举意在规避《劳动合同法》第十四条关于订立无固定期限劳动合同的规定。无独有偶，通讯、金融行业也纷纷效仿。

　　（二）消除劳动关系，规避法律。

　　一是通过劳务外包或劳务派遣，使得劳动者与用工单位不存在劳动关系。一旦劳动者的权益受到侵害，用工单位便以不与劳动者存在劳动关系为由，置身事外，以达到规避法律的目的。二是用非全日制用工替代全日制用工。根据《劳动合同法》规定，非全日制用工可以订立口头协议、且不用缴纳社会保险及不用支付经济补偿。因此，一些用人单位便利用这种办法来降低用工成本，不管其工作岗位使用非全日制用工方式是否合理，强制员工签订非全日制劳动合同。三是将劳动关系定性为劳务用工。一些用人单位利用劳动者对劳动关系与劳务关系认识的模糊，诱骗劳动者签收终止所谓“劳务关系”的通知，以证明他们之间存在的是劳务关系。四是避免劳动者保存任何能够证明存在劳动关系的证据。如不签劳动合同、不给劳动者劳动合同文本、不缴社会保险、不发工资条、不给上岗证等。

　　（三）想方设法规避社会保险的缴纳。

　　很多非公有制企业都将社会保险的缴纳视之为眼中刺，想方设法不为劳动者缴纳社会保险费。如不签劳动合同、采取“保险随工资发放”手段（娄底市某著名民营企业），强迫职工向用人单位提交“保险随工资发放”的报告，以逃脱用人单位缴纳社会保险费的义务。

　　（四）模糊合同打擦边球。

　　故意在劳动合同中对工作岗位、工作地点、合同期限不加明确，借此让用人单位拥有更大的用人斡旋空间。如某电视台招聘员工，约定合同期限为“栏目终止为止”。

　　（五）制订苛刻的企业规章制度。

　　由于《劳动合同法》将劳动合同解除的情形法定化，用人单位为达到其解除合同的主动性。便充分利用法律赋予的权限，在企业规章制度中任意界定“严重违反企业规章制度”、“重大损失”，把解除劳动合同的主动权抓在自己的手中。

　　（六）采取以多个分（子）公司与员工不同时期签订合同的方式。

　　为达到不与劳动者签订无固定期限劳动合同，一些集团公司便利用关联企业，采取以多个分（子）公司与员工不同时期签订合同的方式。此举旨在使员工不可能与一个公司存在连续两次签订固定期限劳动合同的情形，从而规避签订无固定期限劳动合同。

　　（七）利用优势地位，迫使劳动者忍气吞声。

　　一些蛮横的用人单位，在劳动者主张自己的合法权益（如要求加班费、交社会保险）时，用人单位马上就会想方设法辞退劳动者，这种高压政策使得劳动者为了保住工作不得不放弃其权益的请求。

　　综上可见，《劳动合同法》的实施在给劳动者带来希望的同时，也在一定程度上给劳动者带来了一场灾难。作为强势的用人单位总是以各种方式来降低自身风险，从而侵犯劳动者合法权益。

　　二、用人单位应对措施分析

　　企业“趋利避害”本无可厚非，但应当在不违法的前提下。上述用人单位的应对措施大多是违反《劳动合同法》的立法精神的，在此，我们做一个简要的分析。

　　（一）以“非正常用工形式”代替正常用人形式是不允许的。

　　劳务派遣、非全日制用工、劳务外包等用工形式，只是全日制劳动用工形式的补充，并非正常的用工形式。在实践中，一些企业为消除劳动关系，往往采取这些手段，按照立法精神，都是不允许的。其实，《劳动合同法》为避免劳务派遣这种用工形式的常态化，已经在立法的过程中对其适用范围进行了限制。可以说，现在很多用人单位的劳务派遣用工是不合法的，比如银行业的柜面人员实行劳务派遣用工是绝对违反了“临时性、辅助性、替代性”规定的，其目的无非是为了降低用工成本。对于非全日制用工、劳务外包，虽然《劳动合同法》没有对其适用岗位进行界定，但如果应该用全日制用工形式的，你用非全日制用工或劳务外包形式替代全日制用工，无疑也是不允许的。

　　（二）任何规避社会保险缴纳的办法都是违法的。

　　一些用人单位试图以“保险随工资发放”的手段来规避社会保险缴纳的义务是违法的，其如意算盘也是不会得逞的。因为社会保险的缴纳作为用人单位的一项法定义务是不允许逃避的，用人单位企图以协议形式逃避法律的强制性规定是徒劳的。因为这种协议本身就是无效的。同时，相关规章也规定工资总额不包含社会保险，因此，劳动者针对这种情形可以向劳动行政部门举报。

　　（三）模糊合同打擦边球其实并不高明。

　　根据《劳动合同法》的要求，工作岗位、工作地点、合同期限等内容必须在劳动合同中明确。如果用人单位故意对上述必备条款加以模糊，给劳动者造成损害的，将承担赔偿责任。同时没有明确的合同期限的劳动合同，极有可能被认定为无固定期限劳动合同。

　　（四）逼迫辞职并非总是奏效。

　　用人单位使用调岗、降低劳动报酬等手段，迫使劳动者主动提出辞职，目的无非有两个：一是违法解除劳动关系，达到无故辞退劳动者的目的；二是规避相关法律责任，不依法支付经济补偿金给劳动者。但事实上，如果用人单位在没有正当理由的情况下，将员工调整到与其学历、专业或者工作能力等存在明显差距的工作岗位，以达到迫使劳动者辞职的目的，员工可以通过劳动仲裁来维护自己的合法权益。

　　（五）消除存在劳动关系的证据是违法的。

　　《劳动合同法》明文规定，用人单位与劳动者自用工之日起一个月内应当签订劳动合同，逾期将承担支付2倍工资的责任。同时，《劳动合同法》规定，劳动合同应该一式二份，劳动者和用人单位各持一份；用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正，给劳动者造成损失的，应当承担赔偿责任。但是，这种恶意的做法将使得劳动者维权更加困难。

　　（六）苛刻的企业规章制度有可能被认定为无效或违法。

　　根据《劳动合同法》的规定，企业规章制度的制订有严格的程序，如果不按照此程序办理，该规章制度将被认定为无效；再者，苛刻的企业规章制度可能因违反法律、法规的强制性规定，损害劳动者的合法权益而导致劳动者解除合同，而用人单位仍然要向劳动者支付经济补偿金。

　　三、贯彻执行《劳动合同法》，依法维护劳动者合法权益

　　对于如何解决上述问题，减少以及消灭《劳动合同法》带来的消极影响，维护稳定的用工市场和保护劳动者合法权益，将是在《劳动合同法》实施后摆在大家面前的一个难题。徒法不足以行。劳动者期待的不是“纸上的权利”而是“实际的保障”，这就需要立法部门继续完善《劳动合同法》的相关配套法律规定、相关职能部门加强对用人单位违法行为的查处力度，并建立监督检查机制，及时化解矛盾。

　　（一）正确理解《劳动合同法》的立法本意。

　　《劳动合同法》并不是洪水猛兽，其实施也并不会让用人单位无法经营下去。《劳动合同法》的立法用意就是鼓励用人单位与劳动者建立长期、稳定、和谐的劳动关系。但一直以来，很多用人单位将无固定期限劳动合同误以为回归“终身制”，对之谈“无”色变。其实，无固定期限劳动合同并不是“铁饭碗”、回归“终身制”，限制用人单位的用工灵活性，用人单位仍然可以依据法定情形解除无固定期限劳动合同。法律有尊严，法律一旦施行，就具有执行力。作为用人单位正确的做法就是贯彻执行《劳动合同法》，而不是一味的想着应对和规避《劳动合同法》。应对和规避《劳动合同法》没有出路，相反会增加自己的违法用工成本。所以，用人单位只能先改变自己，即实行经营理念和经营方式以及管理理念和管理方式转型，通过先进技术武装自身，以减少用工和降低成本。

　　（二）加大宣传和普法力度。

　　前述用人单位应对措施之所以屡屡得逞，一方面是利用劳动者的无知（不懂法，不知道自己的权益受到侵害），一方面是利用劳动者的无力（即劳动者知道自己的权益受到侵害，但迫于就业压力及用人单位的强势地位，不敢对自己的权益据理力争）。因此，为切实维护劳动者的合法权益，首要的就是普法工作。普法是一个系统工程，需要各方努力，共同推进。对此，国家机关、新闻媒介、大中专院校、律师事务所、法律援助中心都应该积极行动起来，利用电视、广播、报纸、宣传单、现场咨询等形式宣传《劳动合同法》的条文内容及维权知识。其次就是引导、支持劳动者维权工作，让劳动者不再失声，敢于站出来争取自己的合法权益。劳动者作为相对的弱势群体，其维权的勇气来自于生活的压力及社会各界的鼎立援助。劳动行政部门要积极履行职责，针对劳动者的投诉，要认真去查实并帮助解决；法律援助机构、律师事务所及律师要勇于为弱者说话，及时为生活困难的劳动者提供法律援助，帮助他们维护自身的合法权益。

　　（三）强化劳动保障行政部门的监察执法力度。

　　劳动行政部门作为劳动关系的监督检查机构，对《劳动合同法》的贯彻执行负有重大责任。为切实落实劳动行政部门的监督职责，第一，进一步充实劳动行政部门的人员配备，特别是专业人员的配备，劳动行政部门应当有规划的吸收劳动法方面的高校毕业生。只有我们的执法者真正懂得了《劳动合同法》的立法，在执法的过程，他们才能更好的履行监督职责，依法保障劳动者的合法权益。第二，进一步发挥劳动监察的作用。将劳动监察工作的对象重点放在经常发生违法行为、侵害劳动者权利的企业；将工作内容放在重点查处用人单位的乱辞退劳动者、强迫加班、欠缴社会保险费和克扣工资等行为上；将工作方式采取接受劳动者举报进行查处与定期和不定期到企业进行检查督促相结合。第三，加大惩处力度。发现企业违法行为及时予以纠正，对于经督促或责令整改的仍不整改的加重处罚，下大力气纠正用人单位违法行为。建议对用人单位恶意规避法律的行为，出台相应的惩罚措施，对其处以重罚。第四，加强预防工作，变被动为主动。劳动行政部门应当组织工会和用人单位共同深入到用人单位中去，对反映突出的问题进行调查研究，询问劳动者情况，找出矛盾原因，提出建议，以促进用人单位规范管理，预防劳动侵权的发生。

　　（四）制订配套规定，界定争议焦点。

　　《劳动合同法》尽管经历了漫长的立法过程，但和任何法律一样，该法也存在一些有待明确的概念和法律漏洞，需要国务院、最高人民法院及劳动行政部门通过《实施条例》、“司法解释”、“部门规章”以明确法律的含义并填补其漏洞。例如：1、《劳动合同法》第十四条规定“劳动者在该用人单位连续工作满十年的或者连续订立二次固定期限劳动合同的，用人单位有义务与劳动者签订无固定期限劳动合同”，对此，一些用人单位便通过“以多个分（子）公司与员工不同时期签订劳动合同”或“劳动合同期满，让劳动者在家呆一段时间再与劳动者签订劳动合同”的形式规避无固定期限劳动合同的订立。对此，我们需要明确“该用人单位”的含义，用人单位利用关联公司，以相互之间存在关联关系的公司先后与从事同样工作的劳动者签订劳动合同，应否认定为“同一用人单位”？如何解释“连续工作”、“连续订立”之“连续”，中间发生短暂的间隔是否不属于“连续”？这些关键术语的解释直接影响《劳动合同法》的顺利实施。2、劳务派遣“临时性、辅助性、替代性”的适用，是否只要具备“三性”条件之一，用人单位就可以采取劳务派遣这种用工形式？还是“三性”同时具备方可采用劳务派遣这种用工形式？3、明确“非全日制用工”的具体实施岗位，防止用人单位以“非全日制用工”代替“全日制用工”。4、何为“玩忽职守、不履行法定职责”？《劳动合同法》第九十五条规定“劳动行政部门和其他有关主管部门及其工作人员玩忽职守、不履行法定职责，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”，同时第七十四条规定了劳动行政部门监督检查的内容。我们是否可以认为劳动行政部门没有按第七十四条的规定进行监督检查，导致劳动者造成损害的，就属于“玩忽职守、不履行法定职责”，劳动者可要求劳动行政部门承担赔偿责任？

　　（五）合法发挥工会的作用。

　　在当前劳动者处于弱势的情况下，工会组织作为劳动者利益的代表，其维权与协调功能应得到进一步的发挥，让劳动者能够更多的与用人单位平等对话，并能够在权益受到侵害时及时的去维护。因此，《劳动合同法》赋予工会在用人单位规章制度制定、劳动合同的订立和解除、经济性裁员、集体合同等方面更多的职责，工会的作用明显增强。但还有一些问题需要我们不断地去解决。1、各级党委、政府应加强对非公有制企业工会组织建设工作的支持力度。《工会法》规定国有企业、集体企业应当建立工会组织，对非公有制企业则没有强制性规定。随着经济社会的发展，非公有制企业不断增加，其吸纳的劳动者越来越多。如果在非公有制企业长期出现工会组织的缺空，对于劳动者权益的保护是极为不利的。因此，建议对《工会法》进行相应的修改，以明确非公有制企业建立工会组织的责任。同时各级党委、政府、工会组织要加强管理，帮助、引导非公有制企业建立工会组织。2、不断充实工会组织的力量，配备必要人员，使之成为相对独立的组织机构，切实发挥工作的作用。要想彻底实现工会组织成为劳动者利益的代表，就必须实现工会组织经济上的独立，否则，工会组织很难摆脱两难境地。工会的资金来源一般是政府、企业、劳动者三方，对此，最微妙的就是企业这一部分资金来源。如果工会的资金需要直接想企业索取，那么，工会很可能成为用人单位损害劳动者利益的帮凶。因此，我建议，来源于企业的那一部分工会活动经费，由政府相关职能部门统一收取，再返回工会组织，这样就避免了“吃人嘴软”的情况发生。3、县级以上各级总工会应加强对所属工会的监督管理并提供相应的法律服务。4、建立工会及其工作人员失职责任追究制度。《工会法》及《劳动合同法》明确了工会组织一定的职责，赋予其一定的权利，比如说“有权……”、“可以……”，但很少说工会组织“应当怎样”、“有义务怎样”，更没有明确其失职所应承担的责任，所以工会的工作总是象征性的开展，难以真正发挥其应有的作用。

　　（六）适时提供法律援助。

　　劳动者权益保护是一个敏感而倍受社会关注的问题，由于普通劳动者缺乏相应的法律知识，其权益更容易遭受侵害；由于普通劳动者缺乏社会资源及资金实力，无力请律师，往往强者更强、弱者更弱，其维权更难。因此，劳动者特别是农民工更需要法律援助。对此，各法律援助机构、高校法律援助中心、律师事务所及律师应“该出手时就出手”，树立“为弱者说话、维护正义”的法律意识，帮助有困难的劳动者维护其合法权益。各法律援助机构、高校法律援助中心、律师事务所及律师在为农民工维权的过程中应注重采用非诉讼的方式解决矛盾、化解纠纷，争取更多的用调解手段处理农民工维权案件。在防止矛盾激化、降低成本的同时，最大限度的挽回农民工的损失。

　　《劳动合同法》的出台是历史的必然，顺应了社会发展的需要，对于维护劳动者合法权益、构建和谐劳动关系具有重大意义。尽管目前在《劳动合同法》的实施过程中存在困难与阻力，但维护劳动者合法权益这一时代潮流是不可阻挡的，劳动者的权益保障定将逐步落到实处。（来源：北大法律信息网）

　　李思义·蒋兴南·湖南晨晖律师事务所