罪刑法定要求司法者能动地“发现法律”

发布日期：2004-09-14 文章来源：互联网

　　罪刑法定是刑法的基本原则。不论社会是处于正常状态下，还是处于突发事件引起的紧急状态下，罪刑法定原则都必须得到遵循。但是在紧急状态中，罪刑法定原则的地位面临两种考验：第一是罪刑法定虚无主义。对于在突发事件中出现的危害社会的行为，完全不顾“法无明文规定不为罪”的要求，以情感代替法律，实际上采取一种类推的方法而定罪。第二是罪刑法定教条主义，将“法无明文规定不为罪”理解为“法无直接规定不为罪”。因为在刑法条文中找不到与新发事实一一对应的直接规定和词句，因此机械地理解罪刑法定，认为刑法既然“没有规定”，所以没有办法用刑法来调控新出现的危害社会的行为。可以说这两种倾向都不符合罪刑法定的基本精神。

　　罪刑法定以“法无明文规定不为罪”为其精髓，以限制司法权的滥用为其初衷。刑法没有规定的行为，不论这一行为多么引人注目，其危害程度多么严重，绝对不能定罪，这是司法机关必须坚持的基本原则。

　　是否面对新出现的具有社会危害性的行为，刑法就无能为力了呢？非也。罪刑法定绝对不是一个机械的教条，它需要司法者能动地去发现法律，将法定抽象的罪刑与现实的具体事实对应起来。刑法的规定只是一种抽象化了的、类型化了的法律规范。现实生活中很多所谓新发的犯罪事实，其实早就蕴涵在刑法的明文规定之中，只不过需要司法者能动地将这些规定发现出来，然后与具体的犯罪事实相对应。这次SARS事件中出现的许多危害社会的行为?貌似新奇，但经过一定的司法推理，完全可以为刑法条文所包含。这与罪刑法定原则并不相违背，而是罪刑法定原则下的司法能动。罪刑法定并不排斥对刑法条文合理的解释，更不排斥司法人员在该前提下对刑法的能动发现。

　　立法就是将现实生活中无数侵犯法益的事实，通过归纳，使其抽象化、类型化，然后用刑法的语言表述出来；司法的过程则相反，司法的过程就是将已经抽象化、类型化了的刑法条文演绎到现实生活的各个具体的案例中去，使侵害法益的行为能够为刑法规范所包含。司法过程，从某种意义上来说，就是面对一个已经发生的案例而积极地寻找相应的刑法规定的过程。刑法不可能预测到各种案例的具体发生模式，因此司法者也不必动不动就以“法无明文”而感到束手无策。特别是在一些诸如“SARS”的突发事件中，当所谓新的犯罪行为和事实出现时，就更应当发挥司法机构在法无明文规定不为罪这一大框架中的司法能动性。由于新发行为和事实尚未被我们的思维抽象化和类型化，尚未被纳入刑法文字之中，因此刑事司法者应首先主动地将犯罪事实类型化，然后再发现其应属类型的刑事法律。这一过程极为重要。这就要求睿智的司法者一改过去机械司法、被动司法的思维，积极主动地将实然（发生的案件事实）的特征与应然（刑事法律）的类型对应起来，寻找其间的内在逻辑关系。

　　罪刑法定的价值在于定罪的时候必须以法律的明文规定为根据。但何谓法律的明文规定，这与刑事司法者的思维和水平不无关系。疑难案件，尤其在紧急状态下的新发案件，事实的复杂性或新颖性与刑法规范的抽象性和类型化，使得“发现法律”的过程更为艰巨和复杂。罪刑法定原则并不意味着刑法规范放在那里等着刑事司法工作者不费吹灰之力就可以机械地一一照搬过来，而是要求刑事司法人员从社会正义观念出发，根据宪法和刑法的基本原则，怀着保护法益的使命感去寻找、发现法律，同时还要能动地对现有法律进行组合和构筑，使事实能够合理地、合乎逻辑地包含在刑法规定的概念之中。但“发现法律”的过程，无论是从概念分析着手，还是从归纳、演绎的路径推理，都不仅要求刑事司法人员必须具备积极能动的司法思维，而且还必须具备相当高的司法水平。

　　纵观“两高”《关于突发传染病引发的相关问题的刑事司法解释》（以下简称《解释》），体现了“提示性说明”之精神。司法解释中“提示性说明”的主要功能是提醒刑事司法人员注意刑法已有的规定，并注意运用这些已有的规定到现实的案例中去，而不是新的带有类推解释性质的内容。

　　在这一“发现法律”的过程中，刑事司法人员应该注意的是严格区分犯罪事实和构成要件。行为只要符合构成要件就可以成立犯罪，至于其中很多与构成要件的符合性没有直接关系的事实，不应该成为是否成立犯罪思考时的障碍。但刑事司法人员却总是习惯于受一些比较突出但实在是与构成要件无关的事实的干扰。刑事司法人员只有在心目中能够清晰地注意到各罪在构成要件上的区别，剔除具体事实对构成要件的干扰，对于在以后的突发事件中发生的侵犯法益的行为，才有可能积极地运用刑法来加以惩戒，才有可能改变坐等新的司法解释的被动局面。

　　但“发现法律”是一个十分复杂的过程，特别对于一些非典型的行为，要与刑法的相应规定“对号入座”也绝非易事，这就考验刑事司法人员的法律和司法水平。例如，在SARS突发的早期，一些“非典”患者逃避、拒绝治疗的行为该当何罪曾引起大家的思考。有司法实践部门将这种行为以妨害传染病防治罪定罪，有学者主张，因为没有法律的根据，所以无法定罪。但这种行为显然具有相当的社会危害性，对不特定的群体构成了实际或可能的威胁，因此符合犯罪的基本性质。《解释》将这种行为的性质界定为以危险方法危害公共安全罪无疑是合理合法的认定。犯罪是侵犯法益的行为。法益具有区分犯罪类型的功能。根据社会正义法则，当一种行为被认为侵犯了他人法益之时，刑事司法人员就应该首先明确这种行为侵犯的法益属于什么性质，明确了这个构成要件的上位概念，实际上就为下一步寻找构成要件的区域提供了路径。SARS是一种传染性很强的疾病，拒绝接受治疗的“非典”患者游荡于社会公众之间的时候，公共安全就会受到很大的侵害和威胁，那么这种行为侵犯的法益首推公共安全，所以在确定传播SARS病毒的行为性质的时候就应该在危害公共安全犯罪中寻找相应的法条。尽管刑法在规定危害公共安全一章时，并没有明文规定传播SARS病毒为一种危害公共安全的犯罪行为，但是立法者却明文规定放火、决水、爆炸、投放危险物质等是危害公共安全的行为，并且还特地规定了“以其他危险方法”作为危害公共安全行为类型的补充。只要其他一些危险方法符合危害公共安全罪的类型，即该类行为造成了对公共安全的侵害和威胁，就应该可以将该类行为包摄于“其他危险方法”之中。所以，即使没有《解释》的规定，将传播SARS病毒的行为界定为以其他危险方法危害公共安全罪也是有充分的法律根据的。同样，尽管《解释》没有将利用SARS病毒故意伤害他人的行为规定为以故意伤害罪定罪处罚，但如果行为人利用SARS病毒伤害他人的行为符合刑法规定的故意伤害罪的构成要件，当然就可以按照故意伤害罪来处理。

　　罪刑法定原则在突发事件中的信守，必须从正反两个方面来考察。刑法确实没有规定的行为，不能为了一时的应急而破坏刑法的根基。但是对于在突发事件中新发的、非典型的侵犯法益的行为，刑事司法人员只要不突破刑法条文字面含义允许的范围，不违反刑法的宗旨和基本原则，积极地运用基本原则对其中的规定作出符合保护法益和维护社会正义需要的解释，并将这种解释包摄到具体的案件中去，这并不是对罪刑法定的破坏，而恰恰是在坚持罪刑法定原则的前提下发挥了司法者的主观能动性。

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