惩治有组织犯罪之刑法研讨------澳门的相关法律与司法实践

发布日期：2004-08-03 文章来源：互联网

　　一、         引言

　　以法律为武器惩治有组织犯罪是法治社会的必然要求。古人云：“工欲善其事，必先利其器”。为了有效地回应日益严重的有组织犯罪，在采取公平、适当、和谐及具有广泛包容性的社会政策的同时，必须制定一套科学和完备的法律。只有这样，公共权力在有组织犯罪猖狂的挑战面前才不会束手无策，社会成员方可安居乐业。

　　澳门与世界其它国家或地区一样，有组织犯罪（特别是黑社会犯罪）问题的产生与存在有着复杂的社会和经济背景。所不同的是，澳门的有组织犯罪大多涉及争夺赌场利益。上个世纪进入七十年代以后，澳门的有组织犯罪日趋增多，有组织犯罪势力逐渐作大。当时管治澳门的澳葡当局就此曾专门立法，1试图阻遏有组织犯罪，但始终收效甚微。到了九十代，有组织犯罪已成为严重的社会问题。为此，澳门立法会于一九九七年七月重新制定并颁布了惩治有组织犯罪（黑社会）的法律，即现行的《有组织犯罪法》（第6/97/M号法律），同时废止了之前施行了近二十年的《歹徒组织法》。此后，澳门立法机关还颁行了一系列相关法律。

　　时至今日，应该说，澳门在惩治有组织犯罪方面已经拥有了一套成规模的法律规范体系，且以此为依托展开的惩治有组织犯罪工作取得的成绩亦是有目共睹的。特别是一九九九年十二月二十日澳门回归祖国以后，澳门在惩治和遏制有组织犯罪方面已形成良好的势头，民众对法律及公共权力的信任度日益增强。当然，我们丝毫不敢说，现行的法律规范体系已相当完备，或者我们对有组织犯罪的惩治与防范工作可以有所松懈。我们清楚地意识到，现行的法律仍须进一步完善，我们的工作亦不能有半点懈怠，否则便是对法律和民众的不负责任。

　　二、         惩治有组织犯罪的法律概况

　　（一）立法模式

　　从目前世界各国（含地区）的立法来看，对于有组织犯罪的立法模式主要有两种：一种是仅在刑法典中用专条对有组织犯罪作出规定。例如，我国内地即是如此。内地现行刑法第二百九十四条对黑社会性质有组织犯罪的罪与罚作出了明确规定。根据最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的规定（法释〔1997〕9号），上述条文规定的有组织犯罪包括三个罪名：1.组织、领导、参加黑社会性质组织罪；2.入境发展黑社会组织罪；3.包庇、纵容黑社会性质组织罪。此外，一般认为，内地刑法第一百二十条规定的组织、领导、参加恐怖组织罪，第三百条规定的组织、利用会道门、邪教组织罪亦属有组织犯罪。至于国外，法国、俄罗斯、澳大利亚等国亦采用刑法典规范模式。另一种是在适用刑法典一般规定的同时，另外制定单行刑事法律对有组织犯罪作出专门规定。例如，日本有专门取缔黑社会暴力集团的《暴力集团对策法》；德国有《有组织犯罪法》；台湾地区制定有《组织犯罪防制条例》。

　　澳门立法者基本上采用的是上述第二种立法模式，即以《有组织犯罪法》为主体，并补充适用其它刑事法律。澳门立法者针对有组织犯罪的严酷现实及特点，采用单行刑事法律为主体的形式对相关犯罪加以规范，目的在于突出立法者打击黑社会犯罪的决心以及打击犯罪的重点。

　　应指出，上述两种立法模式各有利弊。以刑法典形式作出规定，在具体操作上比较方便，且与刑法典的其它规定容易作到协调统一。但不足之处在于，较难作出刑事实体法以外的配套性规定，如刑事诉讼和行政方面的规定等。以单行法律作出规定则弥补了以刑法典形式规定所存在之上述不足。然而，客观地讲，单行刑事法律亦有其自身的局限性。首先，就立法而言，单行刑事法律的时机性较强，因而在立法时对与其它法律（特别是刑法典和刑事诉讼法典）的规定相互协调方面考虑有时难免欠缺周详。其次，过多的单行刑事法律，也会给实际操作造成诸多不便。因此，我们认为，在刑事立法上，应尽量减少单行刑事法律。

　　（二）法律规范体系

　　目前，澳门惩治有组织犯罪的法律规范体系主要由以下法律构成：

　　1. 《有组织犯罪法》（第6/97/M号法律）

　　澳门现行《有组织犯罪法》并非纯粹的刑事实体法，在其四十三个条文中，关于刑事诉讼程序的规定亦占有很大比例。此外，该法还包括有行政处罚的规定。例如，禁止犯有在公共场所骚扰他人罪之人进入博彩厅、对以取得金钱报酬或其它经济利益为目的，在公共地方引诱或建议他人进行性行为的人科处罚款等。因此，《有组织犯罪法》实际上是一部综合性法律。

　　相对于《澳门刑法典》和《澳门刑事诉讼法典》而言，《有组织犯罪法》无疑属于特别法。下面我们从刑法和刑事诉讼法两个方面，对该法的一些特别规定作一分析。

　　1）刑法方面

　　《有组织犯罪法》的特别之处主要有：

　　首先，《有组织犯罪法》规定了十项新的罪名。这些罪名包括：a.黑社会罪（第二条）；b.以保护为名的勒索罪（第三条）；c.自称黑社会罪（第四条）；d.不当扣留他人证件罪（第六条）；e.国际性贩卖人口罪（第七条）；f.操纵卖淫罪（第八条）；g.在公共场所骚扰他人罪（第九条）；h.不法资产或物品的转换、转移或掩饰罪（第十条）；i.联群不法赌博罪（第十一条）；j.违反司法保密罪（第十三条）。

　　其次，《有组织犯罪法》明确规定了法人须对不法资产或物品的转换、转移或掩饰罪承担刑事责任（第十四条）。1

　　第三，《有组织犯罪法》设立了对黑社会犯罪的侦查卧底制度，并明确规定，卧底人员依法作出的特定犯罪行为不受处罚（第十五条）。

　　第四，《有组织犯罪法》对特定犯罪累犯的构成、被判刑人的假释和缓刑制度作了较《澳门刑法典》更为严格的规定。该法规定，再犯黑社会罪、以保护为名的勒索罪、国际性贩卖人口罪、不法资产或物品的转换、转移或掩饰罪（第十条第一款a、b项）和违反司法保密罪（第十三条第二款）之人，任何时候均构成累犯； 1犯前述各罪的累犯，不得给予假释；对犯前述各罪之人，原则上不得暂缓执行所判徒刑。

　　第五，《有组织犯罪法》针对黑社会罪、以保护为名的勒索罪、国际性贩卖人口罪及不法资产或物品的转换、转移或掩饰罪，规定了一系列附加刑，其中不少是《澳门刑法典》中所没有的。例如，禁止与某些人接触、禁止进入某些场合或地点、禁止离开本地区、对非本地居民驱逐出境及禁止入境、暂时或永久封闭场所等。

　　第六，《有组织犯罪法》第二十三条明确规定，该法规定的犯罪的刑事程序毋须告诉乃论。也就是说，该法规定的犯罪均为公诉罪。应该说，这是一种新颖的规定方式。在《澳门刑法典》中，对于公诉罪，法律并未强调该等犯罪毋须告诉乃论。从各國刑事立法传统看，通常只有当某种犯罪为非公罪时，法律才会明确规定，某罪的刑事程序取决于告诉或自诉。在此我们不难发现，《有组织犯罪法》的立法者对于打击有组织犯罪及其边缘犯罪之良苦用心。

　　2）刑事诉讼法方面

　　在此方面，《有组织犯罪法》主要作出了以下一些特别规定：

　　首先，《有组织犯罪法》认定黑社会罪和不法资产或物品的转换、转移或掩饰罪属于《澳门刑事诉讼法典》第一条第二款所指的“暴力或高度有组织罪行”。根据《澳门刑事诉讼法典》的规定，如属暴力或高度有组织犯罪，在侦查期间将产生两种诉讼后果，其一为，在对被拘留嫌犯进行首次司法讯问前，检察院可命令禁止有关嫌犯与除辩护人外的其它任何人联络。其二为，如属暴力犯罪且法定最高刑超逾八年徒刑时，对有关嫌犯必须采用羁押措施，且侦查羁押期可为八个月。2

　　其次，《有组织犯罪法》明确规定，接纳在公众可进入的地方，即使是在保留专用的地方所取得的信息、录像或磁带录音的记录作为证据。

　　第三，《有组织犯罪法》对卧底人员的身份设立了严格的保密制度。该法规定，只有在对于证明绝对不可缺少时，司法当局才可命令将卧底报告并入案卷，但必须确保卧底人员的身分不被透露。

　　第四，《有组织犯罪法》规定了对特定犯罪的嫌犯须强制性羁押。1该法第二十九条规定，倘归责之犯罪为黑社会罪、以保护为名的勒索罪、国际性贩卖人口罪、不法资产或物品的转换、转移或掩饰罪（第十条第一款a、b项）和违反司法保密罪（第十三条第二款），法官必须对嫌犯实施羁押措施。

　　第五，《有组织犯罪法》第三十条将《澳门刑事诉讼法典》关于刑事警察机关为认别涉嫌人身份和索取相关资料而将涉嫌人带往警局逗留的时间，由不超过六小时，扩大至二十四小时。2这里有必要指出，《有组织犯罪法》并未指明该规定的适用范围，因而司法实践中在适用此规定时一直存有不同的理解。有观点认为，该规定是对《澳门刑事诉讼法典》相关规定的修改；也有观点认为，该规定应仅适用于《有组织犯罪法》规定之犯罪。我们认为，从立法精神和法律属性上讲，该规定属特别法规定，故应仅适用于《有组织犯罪法》规定之犯罪。但是，如果从适用对象看，对于《有组织犯罪法》中规定的某些犯罪，如不当扣留证件罪和在公共场所骚扰他人罪，由于该等犯罪本身与《澳门刑法典》规定的犯罪均属一般性犯罪，且严重程度相对较低，故将该等犯罪的涉嫌人带返警署的时间亦扩大至二十四小时似乎与立法者设此规定的本意并不相符。

　　第六，《有组织犯罪法》对嫌犯沉默权作出了限制。该法第三十一条第三款规定：“倘属本法律规定及处罚的罪行，嫌犯必须据实回答司法当局向其提出有关其经济及财政状况、来自职业活动的收益及本身资产的问题，否则处刑法典第三百一十二条或第三百二十三条所规定之刑罚。”1该条第四款紧接着规定，司法当局扣押之资产、存放物或有价物“倘与嫌犯申报的收益不相称，且无法确定其来源的合法性时，构成来源为不法的迹象。”

　　《有组织犯罪法》第三十一条的上述规定，似乎给了我们这样的讯息：澳门刑事诉讼中的沉默权制度以及检控方的证明责任已开始由绝对化向相对化转变。

　　2. 《澳门刑法典》和《澳门刑事诉讼法典》

　　《澳门刑法典》和《澳门刑事诉讼法典》是澳门刑事法律的主体和核心。

　　尽管《有组织犯罪法》是一部惩治有组织犯罪的专门单行刑事法律（特别法），但其并未也不可能囊括全部关于有组织犯罪的刑事法律规定。为此，该法明确规定，在该法未规定的情况下，须补充适用《澳门刑法典》和《澳门刑事诉讼法典》。

　　就《澳门刑法典》而言，其总则部分的规定显然对于惩治有组织犯罪具有一般性的指导意义。至于其分则部分的补充适用性则主要体现在两个方面，一方面，分则中对于特定的有组织犯罪亦规定了相应的罪名，如犯罪集团罪、恐怖组织罪、恐怖主义罪等；另一方面，有组织犯罪的行为人同时实施的《澳门刑法典》规定的普通犯罪，仍应依照该法典分则的相关规定予以惩处。

　　就《澳门刑事诉讼法典》而言，其在保障刑事诉讼程序合法性方面的作用是不言而喻的。众所周知，现代刑事诉讼中，程序问题倍受关注，程序被认为是“当代文明中个人的最后一道防线”，2正当程序已在某种程度上成为现代刑事司法的基石。合法的诉讼程序是实现正义与公正的根本保证。在澳门，除了前述《有组织犯罪法》对诉讼程序作出的特别规定外，在惩治有组织犯罪方面，《澳门刑事诉讼法典》仍是基本的程序法依据。

　　3.其它单行刑事法律

　　除了上述《有组织犯罪法》、《澳门刑法典》和《澳门刑事诉讼法典》外，还有一些单行刑事法律对有组织犯罪亦作出有特别规定。例如，澳门惩治毒品犯罪的第5/91/M号法令。该法令第十五条专门规定了贩毒集团罪。又如，《有组织犯罪法》颁行后颁布的两项配套法律，其一为第15/98/ M号法令，该法令规定了对法官不对涉嫌犯有黑社会罪、以保护为名的勒索罪、国际性贩卖人口罪、不法资产或物品的转换、转移或掩饰罪（第十条第一款a、b项）和违反司法保密罪（第十三条第二款）的嫌犯适用羁押措施的裁判的上诉制度；其二为第25/98/M号法令，该法令规定，在检察院内设立刑事调查小组，专责对上述犯罪进行侦查和控诉。

　　4.国际公约

　　适用于澳门的关于惩治有组织犯罪的国际公约以及联合国作出的相关决议同样是澳门惩治有组织犯罪的法律依据。对此，《澳门刑法典》和《澳门刑事诉讼法典》已作出明确规定。1

　　此外，澳门立法会于二零零二年二月四日通过的《关于遵守若干国际法文书的法律》（第4/2002号法律）进一步强调了国际法文书在澳门的可适用性。该法第二条明确规定：“本法律旨在确保由具权限国际机关作出且适用于澳门的国际文书中所载的不可自行实施的规范，尤其是确保联合国安全理事会决议中所载的上述规范得以遵守。”为此，该法第三条规定： “自适用的国际文书的规定在《澳门特别行政区公报》公布之日起及在中华人民共和国在国际上受该国际文书约束期间，本法律的规定与适用的国际文书的规定两者视为单一法规。”根据该法规定，违反相关国际文书，有可能构成以下犯罪：1.提供被禁止的非军事服务罪；2.交易被禁止产品或货物罪；3.运用或使用被禁止之基金罪；4.供应被禁止的军事装备及提供有关军事后勤援助或服务罪；5.促使他人实施上述各罪的犯罪。

　　三、         对有组织犯罪的法律界定

　　（一）有组织犯罪的定义和种类

　　在犯罪定义方面，没有哪一种犯罪比有组织犯罪更难让立法者作出明确的表述。此外，理论界对有组织犯罪所下的定义又比任何其它犯罪的定义都多。这种状况一方面说明，有组织犯罪是一种极为复杂的犯罪现象；另一方面亦反映出，一个清晰准确的定义无疑有助于在司法实践中准确地认定有组织犯罪。

　　就澳门现行法律而言，“有组织犯罪”作为法律概念最早出现于一九九六年四月一日生效的《澳门刑事诉讼法典》。该法典第一条第二款规定：为着本法典之规定之效力，仅下列行为方视为恐怖主义、暴力犯罪或有高度组织之犯罪：

　　a.《澳门刑法典》第二百八十八条规定的犯罪集团罪、第二百八十九条规定的恐怖组织罪和第二百九十条规定的恐怖主义罪；

　　b.法定刑最高限度为五年或超逾五年徒刑的故意侵犯人的生命或身体完整性又或人身自由的犯罪；

　　c.属贩卖麻醉品的行为。

　　根据以上规定，可以认为，该法典规定的有组织犯罪应是指犯罪集团罪、恐怖组织罪、恐怖主义罪和贩毒集团罪。

　　至于《有组织犯罪法》，虽然其是一部专门规定有组织犯罪的单行刑事法律，但是，“有组织犯罪”一词在该法律中只出现过两次，一次出现在该法律的标题中，另一次出现在该法第二十四条的标题中。如果稍加留意便会发现，“有组织犯罪”一词在该法中事实上已被另一个概念所代替，即黑社会。

　　因此，我们有理由认为，澳门的立法者无意或尽量回避将有组织犯罪和黑社会罪作严格的区分。换句话说，在《有组织犯罪法》的适用范围中，立法者认为，有组织犯罪就是黑社会罪。

　　应该承认，以组织程度对有组织犯罪所作的过于细致的划分其犯罪学意义要大过刑法学意义。刑法中倘过分强调有组织犯罪的组织程度，势必会给司法实践认定上造成种种困难。

　　根据以上法律规定，可以看出，澳门现行法律制度下的“有组织犯罪”指的是多种犯罪，其包括：

　　1. 黑社会罪

　　黑社会罪是最为典型的有组织犯罪。

　　刑法理论一般认为，黑社会是有组织犯罪（或称共同犯罪）的最高表现形式，它不同于一般的共同犯罪，也不同于犯罪集团或组织。黑社会的最本质特征在于其组织的“社会”属性。

　　然而，从澳门现行的法律规定看，似乎立法者对于黑社会罪的着眼点并非在其组织的“社会”属性上。质言之，现行的相关法律中均未对有组织犯罪进行组织程度上的区分，这在《有组织犯罪法》中已得到充分体现。

　　根据《有组织犯罪法》第一条的规定，黑社会是指为取得不法利益或好处所成立的、特别以实施下列犯罪来表现其存在的一切组织：

　　a.杀人及侵犯他人身体完整性；

　　b.剥夺他人人身自由、绑架及国际性贩卖人口；

　　c.威胁、胁迫及以保护为名而勒索；

　　d.操纵卖淫、淫媒及作未成年人之淫媒；

　　e.犯罪性暴利；

　　f.盗窃、抢劫及损毁财物；

　　g.引诱及协助非法移民；

　　h.不法经营博彩、彩票或互相博彩及联群赌博；

　　i.与动物竞跑有关的不法行为；

　　j.为博彩放高利贷；

　　k.刑法典第二百六十四条和第二百六十五条规定的违禁武器及弹药、爆炸物或燃烧物罪；

　　l.选民及选民登记的不法行为；

　　m.炒卖运输凭证；

　　n.伪造货币、债权证券、信用卡、身份及旅行证件；

　　o.行贿；

　　p.勒索文件；

　　q.非法扣留他人身份及旅行证件；

　　r.滥用担保卡或信用卡；

　　s.在许可地点以外进行对外贸易；

　　t.不法资产或物品的转换、转移或掩饰；

　　u.非法拥有能收听或干扰警务或保安部队及机构通讯内容的技术工具。

　　分析上述法律规定，我们可以概括出《有组织犯罪法》对于黑社会规定了三个基本构成要件：

　　1）目的要件：即成立黑社会的目的是为取得不法利益或好处。如果与之前适用的《歹徒组织法》相比，似乎现行法律对黑社会罪的目的要求更为宽泛，因为《歹徒组织法》对黑社会的要求是“以实施犯罪为目的”。1我们认为，《有组织犯罪法》实际上是将黑社会的目的与其实现目的的手段作了比《歹徒组织法》更为明确的区分。

　　2）存在形态要件：即黑社会是以实施犯罪来表现其存在的。这是典型的 “以手段证明目的”的认定规则。为此，《有组织犯罪法》列举了二十一项不法行为。应指出，法律以列举的方式指出黑社会的行为种类，旨在突出澳门黑社会的一些典型的不法行为。然而，由于它不可能是穷尽列举，故使其列举的实际意义大打折扣。反而容易造成理解上的歧义。因此，我们认为，与其任意列举，到不如概括地规定“从事犯罪活动”。从立法角度讲，为了减少歧义和不同的解释，法律规定应尽量避免用列举方式概括某种犯罪行为。

　　3）组织要件：即黑社会是具有上述目的和存在形态的一切组织。

　　那么何为组织呢？法律对此则未作明确规定。

　　从理论上讲，如果撇开其它要素，单从组织成员的数目来考察的话，毫无疑问，组织应是由一定数目的人员所组成。也就是说组织的构成应有最低的人数限制。在此问题上，主要有两种观点。一种观点认为，二人的集合便可称为组织。《澳门刑法典》关于恐怖组织罪的规定，采用的就是此种观点。另一种观点认为，构成组织起码应有三人。例如，《意大利刑法典》第四百一十六条规定： “三人或三人以上，以犯罪为宗旨而结社，首谋或创立，发起此类非法结社者，处一年以上五年以下有期徒刑。”我国台湾地区一九九六年十二月十一日通过的《组织犯罪防制条例》第二条规定：本条例所称犯罪组织，系指三人以上，有内部管理结构，以犯罪为宗旨或以其成员从事犯罪活动，具有集团性、常习性及胁迫性或暴力性的组织。二零零零年联合国《打击跨国有组织犯罪公约》（又称巴勒莫公约）第二条（a）规定，有组织犯罪集团“系指三人或多人所组成的、在一定时期内存在的、为了实施一项或多项严重犯罪或根据本公约确立的犯罪以直接或间接获得金钱或其它物质利益而一致行动的有组织结构的集团。”

　　就语意而言，所谓组织应是指多人在一定程度上的集合。从中文表达习惯看，一个人、两个人均不能视为是多人，只有三人或三人以上时，方可称为多人。正如俗语所讲，“三人谓之众”。因此，我们认为，犯罪组织在成员数量上以最少三人为标准是比较科学的。

　　2. 不法资产或物品的转换、转移或掩饰罪

　　此罪是《有组织犯罪法》第十条所规定之犯罪，一般被简称为“洗钱罪”。鉴于洗钱犯罪的流程相当复杂，且通常需多人联手方能完成，澳门的立法者便明确地将之视为是“高度组织罪行”，即有组织犯罪。

　　需指出，《澳门刑法典》第二百二十七条规定有赃物罪，第二百二十八条规定有物质上之帮助罪，这两个罪在行为特征上与不法资产或物品的转换、转移或掩饰罪有许多相似之处。

　　3. 犯罪集团罪

　　此罪规定在《澳门刑法典》第二百八十八条中。根据该条规定，犯罪集团是指，以实施犯罪为目的，或活动系为着实施犯罪的团体、组织或集团。

　　如前所述，犯罪集团罪在《澳门刑事诉讼法典》中已被视为“有高度组织之犯罪”。

　　比较《澳门刑法典》和《有组织犯罪法》的相关规定，似乎很难看得出犯罪集团罪和黑社会罪有何本质区别。

　　澳门有论者认为，《有组织犯罪法》所表达的的黑社会概念，可以理解为比《澳门刑法典》中规定的犯罪集团更为广泛。1

　　事实上，犯罪集团罪和黑社会罪的本质区别在于二者的组织程度不同，黑社会罪的组织形态要高于犯罪集团罪。然而，由于澳门的立法者未依组织程度划分有组织犯罪，因而造成犯罪集团罪和黑社会罪在构成要件上基本重合。甚至可以认为，法律对黑社会罪组织程度的要求比对犯罪集团组织程度的要求还要松。这样，唯一可将二者区别开的便是法律属性，即前者是由一般法（《澳门刑法典》）规定的，后者是由特别法（《有组织犯罪法》）规定的，根据特别法优于一般法的法律适用原则，应优先适用《有组织犯罪法》的规定。从司法实践看，自《有组织犯罪法》颁行后，对于有组织犯罪司法机关一般均是依据《有组织犯罪法》进行检控和审判，而适用《澳门刑法典》第二百八十八条（犯罪集团）规定的情况几乎没有。因此，从某种意义上讲，犯罪集团罪已在法律上名存实亡了。

　　《澳门刑法典》对犯罪集团罪区分了三种不同情况：

　　1）     发起或创立犯罪集团，处三年至十年徒刑；

　　2）     参加、支持或帮助犯罪集团，处三年至十年徒刑；

　　3）     领导或指挥犯罪集团，处五年至十二年徒刑。

　　以上区分与《有组织犯罪法》对黑社会罪的区分是完全吻合的，只是在法定刑方面，《有组织犯罪法》对黑社会罪规定的法定刑高于犯罪集团罪的法定刑。

　　这里需指出，无论是《澳门刑法典》中的犯罪集团罪，还是《有组织犯罪法》中的黑社会罪，均属一般性的有组织犯罪（集团）。如前所述，澳门现行法律中还规定了一种特殊的犯罪集团罪，即第5/91/M号法令第十五条规定的贩毒集团罪。该条所描述的贩毒集团罪的罪状为：

　　一、促成、成立、或资助由两人或两人以上所组成之结伙、组织或集团，串

　　谋行动以实施第八条所指之任一罪行的；1

　　二、直接或间接协助、加入或支持上述结伙、组织或集团的；

　　三、领导上述结伙、组织或集团或担任上述结伙、组织或集团领导职务的。

　　对于贩毒集团罪，上述法令规定了较黑社会罪又为严厉的刑罚。根据《有组织犯罪法》的规定，犯黑社会罪，处五至十二年徒刑；如在黑社会中执行领导或指挥职务，处八年至十五年徒刑。根据第5/91/M号法令的规定，犯贩毒集团罪，处十二年至十六年徒刑，并科处澳门币五千元至三百万元的罚金；如在犯毒集团中执行领导或指挥职务，处16年至二十年徒刑。

　　4. 恐怖组织罪

　　应当承认，长期以来，恐怖组织罪既非司法实务部门常规性打击的犯罪，亦非刑法学研究中的“热门”罪。然而，这一状况自从2001年美国遭遇恐怖袭击的“九。一一”事件发生后得到了明显改观。世界各国在关注美国及其盟国对拉登阿盖德恐怖组织及塔利班政权进行军事打击的同时，亦已开始检讨自身相关的法律制度。与此同时，恐怖组织罪也成为理论探究的焦点。

　　在澳门，尽管对恐怖组织犯罪的密切关注与世界各国或地区一样，只是近期的事，但令人欣慰的是，澳门惩治恐怖组织犯罪方面的立法并不存在空白。一九九六年一月一日生效的现行《澳门刑法典》第二百八十九条已对恐怖组织罪作出了明确规定。

　　根据该条的规定，构成恐怖组织应具备以下要件：

　　1）由二人或二人以上组成的集合，且成员间彼此协同合作。

　　2）犯罪具有特定的目的。根据法律规定，恐怖组织的目的是，以暴力阻止、变更或颠覆已在澳门确立的政治、经济或社会制度之运作，或迫使公共当局作出、放弃作出或容忍他人作出某种行为，又或威吓某些人、某人群或一般居民。

　　3）意图以实施特定的犯罪为方式来实现其上述目的。所谓“特定的犯罪”是指：

　　a.     侵犯生命、身体完整性或人身自由之犯罪；

　　b.     妨害运输安全及通讯安全之犯罪；

　　c.     放火，释放放射性物质、有毒或令人窒息之气体，决水，使建筑物崩塌，污染供人食用之食物和水，散布疾病、蔓延性祸患、有害之动植物等公共危险罪；

　　d.     破坏罪；

　　e.     使用核能、火器、爆炸性物质或爆炸装置、任何性质之燃烧工具、又或使用设有陷阱之包裹或信件而作出之犯罪。

　　任何发起、创立、加入或支持恐怖团体、组织或者集团的行为，均构成恐怖组织罪。

　　由以上规定可以得出結論：意图实施特定的犯罪以达到特定的目的是《澳门刑法典》规定的恐怖组织罪的最基本特征。这一特征使之与黑社会罪或犯罪集团罪区别开来。

　　5. 恐怖主义罪

　　根据《澳门刑法典》第二百九十条的规定，恐怖主义罪是指存有恐怖组织罪中之犯罪意图，并实施恐怖组织所意图实施之犯罪的行为。

　　从《澳门刑法典》的上述规定可以看出，立法者是将恐怖主义罪作为恐怖组织罪的衍生罪加以规定的。事实上，恐怖主义罪的确也是与恐怖组织罪密切相关的犯罪。因为，恐怖组织本身就是为了实施恐怖主义而存在的。

　　然而，需指出，尽管恐怖主义罪通常是由恐怖组织所实施，但是，无论从理论上分析，还是从实践中考察，均不应排除非组织性的个人实施恐怖主义行为的可能性。正如内地有的学者所指出：“由于恐怖主义由原来的‘唯政治目标的恐怖主义’转变为‘多目标的恐怖主义’，因此，一些小型化甚至个人化的恐怖活动集团或恐怖分子也经常出现。”1

　　有鉴于此，我们认为，应把《澳门刑法典》第二百九十条规定的恐怖主义罪理解为是不纯正的有组织犯罪，即它可以是犯罪组织的行为，也可以是个人行为。

　　由于恐怖主义罪涉及实施的是一系列犯罪行为，为了作到罪刑相适应，《澳门刑法典》第二百九十条第一款规定了一项特殊的处罚原则：根据该款规定，犯恐怖主义罪，处三年至十二年徒刑；但如所实施的犯罪的相应刑罚，相等或高于三年至十二年徒刑，则处法律对相关犯罪规定之刑罚，且刑罚的最低及最高限度均加重三分之一。举例说明，倘某人因实施恐怖主义而故意杀人。按照《澳门刑法典》第一百二十八条（杀人）的规定： “杀人者，处十年至二十年徒刑。”那么，对该人就应按上述处罚规则，在十三年零四个月至二十六年零八个月之间判处刑罚。这里应注意，如按上述处罚原则决定法定刑，出现最高法定刑超高三十年徒刑的情况时，最高刑期只能定为三十年徒刑。因为，《澳门刑法典》第四十一条明文规定：在任何情况下，徒刑的刑期均不得超逾三十年。

　　（二）有组织犯罪的竞合罪

　　根据法律规定，有组织犯罪是以实施犯罪为目的（手段）及其存在表现方式的组织。至于犯罪组织具体实施何种犯罪，法律在一般情况下并无特别要求。因此，《澳门刑法典》规定的犯罪集团罪和恐怖组织罪之行为人，如实施其它犯罪，毫无疑问，应按数罪处罚。这一规则同样适用于《有组织犯罪法》规定的黑社会罪和不法资产或物品的转换、转移或掩饰罪。这里唯一的例外是恐怖主义罪，由于实施特定犯罪已成为其构成要件，故行为人实施该等特定犯罪，并不构成数罪。

　　在有组织犯罪的竞合罪问题上，还有一个问题需明确。如前所述，《有组织犯罪法》除规定了黑社会罪外，还规定了其它一些边缘犯罪，尽管这些犯罪规定在《有组织犯罪法》中，但其并非黑社会罪当然的竞合罪，即不应认为，该等犯罪成立的前提是黑社会罪。也就是说，上述犯罪可独立成罪，正如黑社会罪可独立成罪一样。

　　四、对有组织犯罪的司法认定

　　法律的适用离不可对法律的解释。法律解释的目的在于确定法律的内涵以及法律的精神。换句话说，就是确定立法者的意图。1当法律未能直接作出明确规定或相关的法律概念不确定时，法律解释就更显必要。在众多的法律解释中，法官在适用法律过程中对法律的解释从某种意义上讲更具有权威性。

　　澳门虽然并非实行判例法，但是，现代刑事司法要求法院平等、稳定及有延续性地适用法律，因而不可避免地产生了在适用法律过程中参照和遵循前判的需要。特别是上诉制度的存在，使得下级法院在审理案件时，更是不得不考虑上级法院已形成之司法见解。

　　经过多年的司法实践，在认定有组织犯罪问题上，澳门法院通过多个判决已形成了较为一致的司法见解。在此，我们摘录一些在若干上诉案中上级法院就有组织犯罪的认定所阐述之基本观点。2

　　一、原高等法院（TSJ）3一九九七年一月二十七日在第592号上诉案中作出之合议庭裁判1指出：

　　“构成有组织犯罪的基本要件是： a.组织要件； b.组织稳定性要件； c.犯罪目的要件。”

　　二、原高等法院一九九八年九月八日在第905号上诉案中作出之合议庭裁判认为：

　　“尽管事先并无任何正式的组织或协议，但是如果存在一种合意，而这种合议的内容是在相当一段稳定时期内从事犯罪活动，那么，认定存在犯罪组织就是恰当的。”

　　三、原高等法院一九九八年十一月二十五日在第921号上诉案中作出之合议庭裁判认为：

　　“在黑社会犯罪中，存在为稳定和持续地从事犯罪而合力的意图，大多数情况下，这种合力意图产生于犯罪行为人所认同的口头协议，甚至是默许，它不要求以民法或者商法的模式表现为某种”领导“的存在，相反，有关意图的存在，是透过一系列不法行为，尤其是透过对不法行为的分工实施、每一行为人所实施行为的重复性和同构型、为实现所有成员之利益，每个人均承担或多或少的责任并使用个人或集体手段而实施犯罪来表现的。”

　　四、原高等法院（TSJ）一九九八年十一月四日在第934号上诉案中作出之合议庭裁判认为：

　　“第6/97/M号法律规定及处罚黑社会犯罪的目的是回应本澳黑社会犯罪的特殊情况，因而法律对于黑社会组织结构的要求并不严格。”

　　上述裁判从不同的方面阐述了对有组织犯罪的认定标准和规则，我们从中可以看出，澳门法院在认定有组织犯罪是否存在时，通常主要考量以下三个基本要件：

　　1.组织要件

　　在对有组织犯罪进行认定时，确定“组织”的存在是一件颇为困难的事情。澳门法院在此方面采用的对策是，着重审查各成员是否具有共同的犯罪意愿以及有无合力而为。而行为人如何加入组织，以及组织各成员之间是否彼此相识、有无等级关系等则并非认定有组织犯罪的必备要素。

　　上述认定方法或标准与《有组织犯罪法》第一条第二款的精神是一致的。该款规定：认定黑社会罪的存在，不需：

　　a.有会址或固定地点开会；

　　b.成员互相认识和定期开会；

　　c.具号令、领导或级别组织以产生完整性和推动力；

　　d.有书面协议规范其组成或活动或负担或利润的分配。

　　2.组织的稳定性要件

　　澳门法院对于组织稳定性的要件主要采用了主观标准来判断，即只要证明各行为人具有在一定时间内维持长久稳定的犯罪活动的目的，尽管行为人上述目的并未实现，亦足以认定存在稳定的犯罪组织。这种见解至少排除了行为人主观上以实施一次犯罪为目的的共同犯罪被认定为有组织犯罪的可能。同时，它也避免了以组织存在的时间长短为标准判断组织稳定性所存在的不确定性。

　　3.犯罪目的要件

　　尽管《有组织犯罪法》一改《歹徒组织法》和《澳门刑法典》过往对有组织犯罪目的内容的规定，即将先前规定的有组织犯罪是“以实施犯罪为目的”，变更为黑社会是“为了取得不法利益或好处所成立的所有组织”，但是，由于该法规定，黑社会的存在表现形式是从事犯罪活动，据此似乎没有理由将犯罪目的排除在黑社会的主观构成要件之外。

　　共同的犯罪意图是有组织犯罪必备的主观要件，这种意图可能是确定的，也可能是不确定的。在确定的意图中，可以是意图实施某一种犯罪，如抢劫罪或绑架罪等，也可以是多项犯罪，如非法借贷、勒索和剥夺自由罪等。

　　总之，简单地说，在认定有组织犯罪（黑社会罪）问题上，澳门法院通行的观点是，如果行为人达成一致的犯罪意思，并意图稳定地合力从事犯罪活动即构成黑社会犯罪。

　　需指出，在认定有组织犯罪方面，除了上述实体要件外，程序法的规则亦不应忽视。根据《澳门刑事诉讼法典》第一百一十四条（证据之自由评价）的规定：“评价证据系按经验法则及有权限实体之自由心证为之，但法律另有规定者除外。”1

　　应当看到，司法实践中，认定有组织犯罪的最后决定权掌握在法官手中。而自由心证原则则为法官在证据价值的认定上提供了自由的裁量空间。

　　法国刑事诉讼法第三百五十三条对裁判者有这样的要求：“法律并不考虑法官通过何种途径达成内心确信；法律并不要求他们必须追求充分和足够的证据；法律只要求他们心平气和、精神集中，凭自己的诚实和良心，依靠自己的理智，根据有罪证据和辩护理由，形成印象，作出判断。法律只向他们提出一个问题：你是否已形成内心确信？这就是他们的全部职责所在。”2

　　法国刑事诉讼法的上述规定，实际上也正是澳门司法实践的写照。

　　澳门的审判者同时还认为，在判决书中，法院只需依法指明形成心证的证据，“而无需阐明决定此心证的理由或对这些心证的评断”。3

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　　* 澳门特别行政区检察院检察官、中国人民大学法学院刑法专业博士研究生。

　　1 1978年澳葡当局制定颁行了澳门第一部惩治有组织犯罪的单行刑事法律-《歹徒组织法》（第1/78/M号法律）。

　　1 《澳门刑法典》第十条规定：“仅自然人方负刑事责任，但另有规定者除外。”所谓“另有规定”，指的是单行刑事法律中对法人刑事责任的规定。目前，澳门《有组织犯罪法》、《妨害公共卫生及经济之违法行为之法律制度》（第6/96/M号法律）、《关于遵守若干国际法文书的法律》（第4/2002号法律）等多项法律均规定了法人犯罪应负刑事责任。

　　1 根据《澳门刑法典》第六十九条第二款的规定，行为人被判刑之前罪的实施距后罪的实施已超逾五年时，不构成累犯。

　　2 参见《澳门刑事诉讼法典》第一百二十九条、第一百九十三条和第一百九十九条。

　　1 《澳门刑事诉讼法典》规定的羁押分为对普通犯罪嫌犯的羁押和对特定犯罪嫌犯的羁押两种。前者属任意性羁押，即是否羁押由法官根据实际情况自由作出决定。后者为强制性羁押，即法律明确规定，如属特定的犯罪，法官必须对嫌犯采用羁押措施。（参见《澳门刑事诉讼法典》第一百八十六条和第一百九十三条）

　　2 《澳门刑事诉讼法典》第三百三十三条第三款规定：“如有值得怀疑的理由，刑事警察机关得将无能力表明或拒绝表明本身身份之人带往最近的警区，并得在认别身份所确实必需之时间内，强迫涉嫌人逗留于警区，但任何情况下均不得超逾六小时 ”。我们认为，《有组织犯罪法》第三十条将六小时扩至二十四小时，与《澳门刑事诉讼法典》关于 “任何情况下均不得超逾六小时”的基本要求是不符的。这实际上是个立法问题，即《澳门刑事诉讼法典》应当对特别情况作出预见性的例外规定。

　　1 《澳门刑法典》第三百一十二条规定的是违令罪，第三百二十三条规定的是虚假声明罪。

　　2 参见﹝美﹞博西格诺等著：《法律之门》，邓子滨译，华夏出版社2002年版，第332页。

　　1 参见《澳门刑法典》第五条和《澳门刑事诉讼法典》第六条。

　　1 参见《歹徒组织法》（第1/78/M号法律）第二条第一款。此外，《澳门刑法典》第二百八十八条规定的犯罪集团罪也要求“以实施犯罪为目的，或活动是为着实施犯罪”。

　　1 参见高嘉绫：《有组织犯罪法》一文，载于《法域纵横》（澳门）1998年第1期。

　　1 第5/91/M号法令第八条规定的是贩毒罪，该条列举了一系列贩毒的表现形式，如生产、制造、提取、调制、提供、出售、分销、购买、让予、接受、向他人供应、运载、进口、出口、转运、持有毒品等。

　　1 参见李希慧童伟华撰写之论文《恐怖主义犯罪及其惩治》，发表于香港大学法学院与中国人民大学刑事法律科学研究中心2002年4月26日联合举办之“当代国际刑法与国际犯罪问题学术研讨会”。

　　1 参见〔葡〕弗雷达斯？阿马留（Freitas do Amaral）著：《行政法》（Direito Administrativo），第二卷，里斯本，1998年葡文版，第132-133页。

　　2 本文中摘录之司法见解目前大多尚无正式的中文译本，有关中文是作者个人由葡文翻译而来。

　　3 高等法院是 1999年12月20日以前，澳门法院中的最高（审级）机关。此外，葡国最高法院、最高行政法院和宪法法院对特定的上诉事宜亦享有管辖权。

　　1 该裁判对有组织犯罪所作之认定依据的是第1/78/M号法律。虽然此法律于1997年被废止，并由现行《有组织犯罪法》所取代，但有关司法见解并无改变。

　　1 所谓“法律另有规定”，主要指的是对鉴定证据的评价。根据《澳门刑事诉讼法典》第一百四十九条第一款之规定： “鉴定证据固有之技术、科学或艺术上之判断推定为不属审判者自由评价之范围。”

　　2 参见《法国刑事诉讼法典》，余叔通谢朝华译，中国政法大学出版社1997年版。内心确信（法文为l‘intime conviction）原则最早确立于1808年法国刑事诉讼法典。此后为世界众多国家，特别是大陆法系国家所普遍采用。澳门刑事诉讼法亦延续了大陆法系“内心确信”的证据认定传统。

　　3 参见澳门中级法院在第197/2001号上诉案中所作之合议庭裁判。

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